从“强制取得”到对债的依归（二）

　　四、我国法上的民事责任

　　在我国现行法上，“责任”的用法主要有两种情形:一是保证责任，即《担保法》第二章（保证）第三节之“保证责任”以及第17条、第18条、第19条等所说之“保证责任”。[45]所谓保证责任，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定代为履行债务或者承担责任的情形； [46]二是义务人违反民事义务应承担的法律后果，即《民法通则》所规定的民事责任。《民法通则》第106条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这种责任包括两种基本类型，即违约责任和侵权责任。前者是合同当事人违反合同义务应承担的法律后果，如支付违约金、加倍返还定金、赔偿损失、实际履行；后者是不法侵害他人财产权或人身权应承担的法律后果，所违反的义务是法制社会里人们依据法律规定而负的不得侵害他人权益的法定义务。根据《民法通则》第134条的规定，民事责任的承担方式包括: （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）赔偿损失； （八）支付违约金； （九）消除影响、恢复名誉； （十）赔礼道歉。此外，根据《民法通则》第111条和《合同法》第107条规定，违约责任的承担方式还可包括继续履行。[47]

　　从最广泛的意义上看，保证责任也是义务违反的法律后果，保证人承担保证责任的前提是债务人不履行债务。然而，在保证关系中，保证人与债务人分属不同的主体，因此与上述违反义务的民事责任不同，后者是义务人对自己违反义务的行为承担的责任，而保证责任并非保证人对自己违反义务的行为承担的责任，而是对债务人不履行债务的行为承担法律上的不利后果。[48]

　　关于保证责任，性质上属于债的范畴，理论上与立法上均为确定。依学界之通说，保证为债之担保，保证人之责任与所担保的债务构成从债与主债的关系，因此保证责任为债务之一种，又可称为保证债务[49].在立法上，《民法通则》将保证安排在第五章“民事权利”第二节“债权”（第89条第1款） ，而非第六章“民事责任”下。显而易见，保证责任在现行法上，归属债法体系，而不属于民事责任的体系。同时，在当下有关民法典立法问题的讨论中，人们对于保证责任的上述定性也没有异议。因此，保证责任性质上属于债，应成定论。

　　关于违反义务的民事责任，情形则复杂得多。由于《民法通则》专设“民事责任”一章，将违约责任与侵权责任纳入其中，与第五章“民事权利”相呼应，这表明立法者在民事责任与债的关系问题上所持的是严格区分责任与义务（债务）的观点。这种立法例曾经倍受我国部分学者的推崇，被认为是我国民事立法反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色[50]，“是世界民事立法史上的重大突破”[51] ，民事责任概念的提出也被认为是一项“创举”[52].但是，在当下关于民法典体系的讨论中，似乎并没有学者主张未来的民法典应当完全照搬《民法通则》所确立的统一民事责任的成例，人们更加认同1999年《合同法》将违约责任与合同之债统一起来的做法。[53]《合同法》于总则中对违约责任作了更为系统的规定，在责任与债务的问题上，显然没有遵守《民法通则》的成例，而是采取了不同的处理方式。这表明，尽管违约责任属于义务违反之法律后果，但仍可归入债的体系，性质上为债之一种，属于合同之债的范畴。关于侵权责任，尽管不少的学者主张侵权行为法在未来的民法典中应从债的体系中分离出来，独立成编，但是他们并不否认侵权行为引起的损害赔偿本质上仍属于债，即侵权损害赔偿之债，他们之所以主张侵权行为独立成编，理由并不是因为损害赔偿不是债，而是因为侵权行为的责任不限于损害赔偿。例如，王利明教授领衔的课题组在阐述其侵权行为法独立成编的理由时即认为，侵权损害赔偿之债具有局限性，这种局限性表现为侵权行为之债无法囊括侵害人格权和知识产权所发生的赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害等责任形式，因为这些责任形式并不是债[54].因此，违反义务的民事责任中，违约责任和侵权损害赔偿，均可归入债的体系。具体说来，在上述《民法通则》第134条规定的十种民事责任方式以及《合同法》规定的继续履行和采取补救措施的责任形式中，继续履行、支付违约金、采取补救措施和修理重作更换适用于违约责任，性质上可归入债的范畴；赔偿损失既可适用于违约责任又可适用于侵权责任，亦可归入债的范畴。

　　有理由认为，上述违约责任及其各种承担方式和侵权损害赔偿责任性质上属于债的关系，理论界应无异议。存有异议的是其他的责任形式是否属于债的问题。这些方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。有的学者正是认为这些责任形式性质上不属于债的关系，从而主张侵权行为法独立[55].

　　上述这些责任形式是否属于债的问题，应当根据债的属性尤其是相对性加以具体分析，简单地认定它们属于债还是不属于债，都是不合适的。

　　（一）返还财产

　　在民法上，返还财产因其基础法律关系不同而呈现出多样性，如当事人基于不当得利关系请求得利人返还财产，应归入债的关系，属不当得利之债；如当事人基于物权而请求占有人返还原物，性质上属于物权请求权，为物权之追及效力的体现，本质上应归入物权而不属于债的关系；在租赁合同、借用合同、保管合同、运输合同这类合同中，合同期满之时，当事人一方请求向对方返还财产，既可以是基于合同关系，也可以是基于所有权关系，此时呈现出请求权竞合的现象。基于合同关系而请求返还财产，性质上应属于债；而基于所有权关系而请求返还财产，性质上应属于物权请求权。上述属于物权请求权的返还财产请求权之所以不能纳入债的关系，原因在于这种请求权关系的义务人具有不完全的特定性，当物的占有发生转移时，返还原物的义务人也随着发生变动。基于不当得利关系和合同关系的返还财产请求权，则始终指向特定人，具有债的相对性，因而属于债的关系。例如，出租人只能对承租人主张基于合同的返还请求权，而不能对他人主张此项请求权；如果租赁物被他人不法占有，出租人须依其所有权才能对不法占有人主张返还请求权，而不能依据其与承租人订立的租赁合同向不法占有人主张返还请求权。