中国古代法与现代民法债和契约制度的比较研究

　　[内容提要]比较中国古代法与现代民法中的债和契约制度，两者之间既有相同和相似的一面，又有着比较大的差异。论文在辨析中国古代法与现代民法债和契约的关系的基础上，进一步分析了他们在具体制度方面的相同和不同之处。

　　[关键词]债和契约/中国古代法/现代民法/比较

　　债和契约制度是西方民法的重要内容之一。然而，中国古代法上也并非没有债和契约制度的规定或习惯。我们的研究表明，中国古代法上的债和契约制度与现代民法中的债和契约制度既有相同和相似的一面，也有比较大的差异。开展中国古代法与现代民法债和契约制度的比较研究，对于进一步认识中国古代法中的债和契约制度，从而完善我国现行民法的相关制度有着十分重要的现实意义。

　　一、债和契约的关系

　　在中国古代，由于社会经济生活的发展，债的关系很早就已经产生。先秦时期，债一般写作“责”字。《正字通说》云：“责，逋财也，俗作债。”随着债的关系的普遍化以及债务纠纷的增加，法律开始将其纳入调整的范围。据《周礼？地官？泉府》记载：“凡民之贷者，与其有司辨而授之，以国服为之息。”所谓“以国服为之息”，就是“视当时情形，按为国服事之各种税率计算利息也。”（注：林尹：《周礼今注今译》，书目文献出版社1985年版，第154页。）如果发生债务纠纷，则必须附有契约券书，官方才能受理，即“凡有责者，有判书以治，则听。”（注：《周礼？秋官？朝士》。）其后，历代法律均有关于规范债的关系的规定。

　　契约，在中国古代一般简称“契”或“约”，又称“券”。“契”字的本义为刻划，所谓“契，刻也。从刀。”“约”字的本义为缠绕，《说文解字》云：“约，缠束也。从丝。”《诗经？小雅？斯干》曰：“约之阁阁。”疏云：“谓以绳束之。”后来引申为“约束”的意思。因此，契约这两个字“本身反映了远古时代刻木为信、结绳记事的遗风。”（注：叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第62页。）随着社会经济生活的逐步复杂化，这种简单的刻木结绳已不能满足人们的需要，于是双方各执一片刻有记号（简单的文字）的竹木片的“券”就出现了。《说文解字》云：“券，契也。从刀，券声。券别之书，以刀判契其旁，故曰契券。”可见，券是从契发展而来的，由当事人双方在竹木片侧面刻上记号，再一剖为二，双方各持一片。当两片竹木片合对无误即“合券”时，一方就必须履行义务。其后，随着文字的发明和使用，人们开始在契券上用文字写上契约的内容，由此产生了被称之为“书契”、“券书”的书面契约。

　　西周时期已有书面契约的记载，当时的书面契约主要有“傅别”和“质剂”两种。《周礼？天官？小宰》云：“听称责以傅别。”郑玄注曰：傅为“傅著约束于文书”，即把双方协议的内容记载于竹木简上，然后“别为两，两家各得一也。”书写的格式是“为大手书于一札，中字别之”，在简中间剖开，双方各执一片，要“合券”才能读通。质剂，《周礼？地官？质人》云：“凡卖者质剂焉，大市以质，小市以剂。”郑玄注云，质剂“谓两书一札，同而别之。长曰质，短曰剂。”即在竹木简的两面写上内容相同的契约文字，简侧刻记号，从中一剖为二，各执一片。长的为质，用于奴隶、马牛之交易；短的为剂，用于兵器、珍奇异物之交易。可见，傅别与质剂都是当时的书面契约文书（券书）。

　　东汉发明纸张以后，人们逐渐使用纸张来记载契约内容，竹木简的契券被淘汰。但是，过去在竹木简上刻划记号的习惯却得到了保留。人们在书写一式两份的契约时，往往将两份契纸并拢骑缝划上几道记号或者写上“同”、“合同”、“合同大吉”等字样，以便将来核对是否属于原件。这种记号就称为“合同”，而这种契约就称为“合同契”。因此，在中国古代，“合同仅是契约形式之一种。严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身并不是当事人之间的协议。”（注：贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》，载《法学研究》1992年第2期。）古代契约一般统称为“契”或“券”。

　　应当指出，债和契约的关系在古今有着显著的不同。中国古代法上的债一般用来指债务，而且仅限于借贷之债。《正字通说》所谓“责，逋财也”，就是指欠人财物，即债务。唐代颜师古在注解《汉书》卷八十《淮阳宪王钦传》时也说：“债，谓假贷人财物，未偿者也。”可见，中国古代法上债的概念一直没有扩大，仅指因欠人财物而负有债务。不仅如此，古代之债往往指借贷之债。《周礼？天官？小宰》云：“听称责以傅别。”何谓“称责”？对此，历代注家都认为是指借贷债务。（注：参见林尹：《周礼今注今译》，书目文献出版社1985年版，第22页。）也就是说，凡有借贷债务纠纷的，根据契约借券来听断。从债往往是“假”、“贷”行为的结果来看，也是指借贷之债无疑。而契约的含义则相对较广，不仅包括借贷契约，而且包括买卖、租佃、典卖、合伙等契约。与之相反，现代民法上的债则是一个含义相当广泛的概念，而借贷之债不过是契约之一种。因此，就债和契约的关系而言，中国古代法不是债包含了契约，而是契约包含了债（借贷契约）。（注：本文写作完成后，2002年看到俞江博士的一篇论文提出了和我相同的观点。参见俞江：《是“身份到契约”还是“身份契约”》，载《读书》2002年第5期。）

　　二、债的比较

　　与现代民法比较，中国古代法关于债的规定除了在概念范围上比较狭窄之外，还具有几个特点：

　　首先，从债的种类来说，现代民法一般根据债的发生原因，把债分为合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债等，而中国古代法对债的种类却有独特的规定。

　　古代法一是将债分为公债和私债。云梦秦简多处提到“有债于公”的概念。（注：睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第60、84页。）与此相对应的民间债务则为私债：“百姓有责，勿敢擅强质，擅强质及和受质者，皆赀二甲。”（注：睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第214页。）唐宋法律中有关债负的条文往往均指公私债务而言。《唐律疏议》及《宋刑统》卷二十六《杂律》之“负债强牵财物”条疏议云：“谓公私债负，违契不偿，应牵掣者，皆告官司听断。”明清时期，由于社会经济发展，民间私债已占相当比重，故明清刑律主要规定了对私债的处罚规则。古代法律区分公债和私债，一方面是为了加强对公债的催讨和征理，而私债往往得不到官府的有力保护；另一方面，公债与私债的法律地位也不同。如《唐令》之《杂令》规定私债的累计利息“不得过一倍”，但如果是公债，其利息则可以超过一倍：“若官物及公廨，本利停讫，每计过五十日不送尽者，余本生利如初，不得更过一倍”。（注：《宋刑统》卷二十六《杂律》“负债强牵财物”条下引唐《杂令》。参见仁井田陞：《唐令拾遗》，栗劲、霍存福等编译，长春出版社1989年版，第789页。）可见法律侧重于对公债的保护。