债法新发展——合同法与侵权法边界模糊化现象评析

　　一、各国立法、学说及判例：现代各国债法出现了合同法与侵权法相互融合、边界模糊化的趋势，这反映在各国的相关立法、学说和判例中，试简要展开如下：（一）、相关立法：

　　1、《法国民法典》1382条：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”。

　　2、《德国民法典》第823条：“（1）因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”

　　3、《德国债法现代化法》：“（德国民法典）第241条修正如下a）该条规定的原有文义成为第一款。b）增加第2款：（2）依债务关系内容的不同，债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另一方当事人权利、法益及利益的义务。”

　　4、中国台湾地区“民法典”债编修正案第184条：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者也同。违反保护他人之法律，致生损害他人者，负赔偿责任。但能证明其无过失者，不在此限。”

　　5、《欧洲合同法原则》第2章第301条：“悖于诚信的磋商：（一）当事人有磋商自由，对没有达成合意不负责任。（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则有悖于诚实信用。”

　　6、：“公民、法人违反合同或者当承当民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

　　7、：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

　　此外，各国民法典和国际法律文件中还有很多相关立法，如中国《消费者权益保护法》第35条等，限于篇幅和重要性，在次仅扼要例举以上。

　　（二）、相关学说、判例：（1）债权不可侵性理论。二十世纪初法国学者通过对《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，对该他人负赔偿责任”的规定进行学理解释，认为第三人侵害债权负损害赔偿责任得直接以该条为依据，法国判例也对该理论持肯定态度，如1908年的Raudnits V&amp；#8226；Dqeuiilet 等。[6]学者对债权侵害进行了类型化分析。德国、瑞士法中，侵权行为人以权利的侵害为要件，违反法律保护规定及善良风俗的加害，均构成侵权行为。故包括对债权的侵害。英美法为判例法，其在1853年的Liumleyv&amp；#8226；Gye案中突破严格的合同相对性原则，将第三人侵害债权的行为确立为独立的侵权行为。我国台湾学者通过对台湾地区民法典第184条的解释，认为规定了对债权侵害的保护。王泽鉴先生并对其分为四类：其一侵害给付标的物，使债务人给付不能或给付迟延；其二，侵害债务人人身；其三，引诱债务人违约；其四对于债权归属的侵害……[7].台湾也出现了相关判例[8]……在我国大陆，现行合同法第121条（合同相对性的规定）实际上否定了该理论，学界主流观点持否定态度，也少有肯定的案例。

　　（2）“附保护第三人作用的契约”。此为德国法的创造。在德国法上，是指特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，也负有照顾、保护等义务。其目的旨在加强保护与债权人具有特殊关系的第三人（其范围限于因债务人的给付受到影响的人）利益。其基于诚信原则而发生的附随义务之上。，适用德国民法典第328条的规定，认为属于“第三人利益契约”的一 种形态。但德国权威学者拉仑兹教授认为，应称为“附保护第三人作用的契约”。此一 ，业已被德国国民意识所认可，具有习惯法上的效力。英美法也在1997年的《统一商法典》第2—318条明定了对利益第三人的保护责任。我国仅仅有特别法有相应规定，如《消费者权益保护法》第2条 ：“消费者为生活消费需要、使用、或接受服务。其权益受法律保护……”（其消费者不要求必须与生产者有合同关系）；《产品质量法》》第31条也有相似规定。

　　（3）缔约过失责任。此为德国法与耶林的“伟大发现”，其究竟属契约责任还是侵权责任，有不同主张，理论依据有：①、侵权行为理论。认为应当用侵权行为来解释缔约过失责任。因为有关损害赔偿请求权要么是合同上请求权要么是侵权行为上的请求权 ，如果属于合同上请求权，就应当认为属于侵权行为的请求权 .因此，缔约上的过失致人损害既然不属于当事人合同上的约定，那么就应当认为是一 种侵权行为，并按照侵权行为的归责要件来追究侵权行为人的则任。在德国民法典制定后的十年间，这种理论占有优势。 ②法律行为理论。认为缔约过失责任源于当事人的约定，但这种约定源于何时？有的主张源于目的契约，即其后缔结的契约。此说很受批评，因为如果契约根本未成立之情形则难以适用缔约过失。为弥补其理论缺陷，后判例又提出了“默示责任契约说”，即，缔约过失责任源于当事人缔约之际以默示方式缔结的责任契约（实质为拟制责任合同）。③法律规定理论。认为，德国民法典有关条文中（第122条、179条、307条、309条等）包含了一 条基本原则，即因缔约上的过失致人损害者应负赔偿责任。该说遭到拉仑兹反对，认为以上条文分散且适用范围受限，籍类推方法试图发现一 条基本原则实难妥当。④诚实信用理论（通说）。认为缔约过失责任的基础在于民法典的诚实信用原则。根据该原则，从事缔约磋商的人，应尽交易上必要的注意，维护相对人利益。于此义务违反者，应就所生损害负赔偿责任。[11]我国大陆《合同法》第42条也对缔约过失责任适用情形作了具体的类型化列举，但其范围宽于德国法的规定。

　　（4）“安全保障义务”。即依法从事生产经营的经营者以及其他依法对他人负有必要注意义务的人，对他人安全的保护性义务。未尽合理的注意而致对方人身和财产损害的应承担损害赔偿责任。其始于德国法，由判例创设，具体随着现代社会的发展及危险的剧增，过错责任面临冲击，危险责任的登场而产生。此外，还源于诚信原则的附随义务。德国法上判例有：1902年枯树案，1903年撒盐案、兽医案[12].法国法中也认为 “安全义务”兼具契约性和侵权性，。人身损害赔偿问题的解释》第6条也规定了经营者和其他自然人、法人、其他组织对消费者等的安全保障义务。