物权行为理论与不当得利

二、物权行为理论将出卖人的所有权请求权转换为不当得利请求权,是否牺牲交易公正

(一)利益衡量:截然对立的两个结论

反对物权行为理论的学者认为,如果奉行物权行为理论,在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消时,出卖人从所有权人变为债权人,不能享受法律对物权的特别保护,其地位十分不利。因这种不利产生的不公平在出卖人无过错买受人有过错时显得特别突出。(1)如果买受人已将标的物转卖,即使第三人恶意,也能取得标的物所有权,出卖人不能向第三人行使任何权利,只能向买受人要求返还转卖所得价金;(2)如果买受人已在标的物上设定担保物权,担保物权在法律效力上优于债权,因而出卖人不能请求返还标的物,只能向买受人请求赔偿;(3)如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行,则出卖人不能提出异议之诉;(4)如果买受人陷于破产,出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物,而只能与其他债权人一起,按照债权比例受清偿;(5)如果非因为买受人的过失导致标的物毁损灭失,买受人可以免责。而如果不适用物权行为理论,买卖合同不成立、无效、被撤消后,所有权不发生移转,出卖人依旧保留所有权,在上述前四种情况,出卖人均可依法取回标的物,即使第五种情况,买受人有过错时也应承担缔约过失责任,出卖人利益获得较好的维护。[6]而德国学者Heck在其1937年出版的《无因的物权行为论》一书中,更是用利益衡量的方法,检讨了所谓物权行为带来的“交易上的利益”,其基本的理论主张为:在无因性下,牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人(即将标的作为其债权的一般担保)的结果是明显不当的。同时,无因性保护从买受人处取得标的的第三人的功能,因为公信制度的确立而被减杀,即使的确存在公信制度保护不了的领域,也仅仅是无因性保护的不当扩大(将恶意与重大过失者纳入保护范围)而已。反对物权行为的学者认为Heck的主张至今也有极大的说服力,即使最激进的无因论者也不复能提出更强有力的反驳主张。[7]

与此相反,肯定物权行为理论的学者认为该理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护,具体而生动地实践了交换正义。这些学者在综合分析各种交易情况下出卖人、买受人和第三人利益状态后指出:如果奉行物权行为无因性,在债权行为不成立、无效或被撤消的情况下,若标的物已经交付价金未交付,则出卖人的所有权转化为不当得利请求权,买受人取得完整的所有权,从买受人处受让该标的的第三人也能取得无瑕疵的所有权,即对出卖人不利,对买受人和第三人有利;而若标的物未付,价金已付,则买受人和出卖人的利益状态刚好互换,即对买受人不利,对出卖人和第三人有利;而若钱货两清,对买卖双方均无利害可言,而对第三人较为有利。从总体上观察,无因性模式下,买卖双方在不同情况下有得有失,而第三人总是立于有利地位,法律对交易各方利益保护在概率上均等,交易安全也获得有力维护。而如果奉行有因性,在债权行为不成立、无效或被撤消时,若标的物已付,价金未付,则出卖人依旧保持对标的物的所有权请求权,而买受人无所谓收获,也无所谓失去,从买受人处取得标的的第三人则应当返还标的物,即此刻对出卖人有利,对第三人不利;若标的物未付,价金已付,则出卖人依旧基于价金所有权的特点(价金占有人即所有权人)取得所有权,买受人虽未获得标的物却丧失价金所有权,此刻对出卖人有利,买受人不利;若标的和价金两清,出卖人仍可基于价金所有权的特性而获得所有权,买受人虽占有标的物却不能获得其所有权,从买受人处取得标的物的第三人也不能取得所有权,即此刻对出卖人有利,对买受人和第三人极其不利。可见,在有因性模式下,对出卖人总是有利,对买受人和第三人总是不利,法律对各方当事人利益保护显失公平。[8]

(二)利益衡量时应遵循什么样的规则?

应当说,单从方法论上看,肯定物权行为者检讨各种交易情形,权衡三方利益,更具“立体性”与“周延性”。而否定物权行为者未能揭示推导出其结论的预设前提,思维模式过于粗糙和单纯,从而为反对者提供了口实。但是,我们在就对立理论背景下的当事人利益进行衡量时,必须紧紧围绕该理论背景。也就是说,我们的逻辑应单纯为“承认物权行为理论当事人间利益状态如…

(三)对若干反批评意见的再批评

物权行为理论将出卖人的所有权返还请求权转换为不当得利返还请求权,损害出卖人利益,牺牲交易公正,本系反对该理论者所提出的“最有见地”的一项批评。然而近年来肯定物权行为理论者对此批评作出了积极回应,其反批评意见的强度与力度超乎了否定物权行为者最初的想象,笔者认为,反批评意见“势头”虽旺,但本着上文确立之利益衡量守则,化解反批评,却也并非难事。以下,就对相关反批评一一辨析。

1.有学者认为,出卖人基于所有权要求返还与基于不当得利要求返还有时未有差别。如果标的物与买受人的其他财产混同,则所有权请求权与不当得利请求权同一效果;如果标的物为第三人取得或被毁损灭失,则出卖人只能主张不当得利。既然两种请求权差别甚微,甚至根本上不存在两种请求权,则指责物权行为理论牺牲交易公平对该理论明显“不公平”。[11]笔者认为,在出卖人与买受人之间本来就没有利益衡量的必要,第三人善意取得标的物以及标的物毁损灭失时进行利益衡量也全然没有价值。何况,所有权请求权与不当得利请求权“有时”没有区别,并不意味着“永远”没有区别。借助“有时没有区别”,论证物权行为理论符合交易公正,在逻辑上不可理喻。

2.有学者认为无因性原则之所以受到有违交易公正之指责,是因为在传统大陆法系财产法中,物权具有相对于债权的优先效力,排他性、追及性和永续性为物权特别是所有权的特征。但在近代社会背景下,债权成为财产权的常态“,债权已不是取得对物权和利用物的手段,它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权,而是从一个债权向另一个债权不停地移动”,[12]债权因此获得了相对于物权的优越地位。特别是…

3.有学者认为,在买卖交易中,出卖人既与买受

人签定买卖合同并完成标的物交付,表明标的物对他而言并没有特别的使用价值,其真正目的在于获取以货币形式表现出来的物的使用对价或转让价金,如此依旧强调出卖人之所有权请求权有何必要?[15]笔者认为,出卖人将标的物用于买卖交易,表明其不在乎物之使用价值,但绝不表明其不在乎物之价值。当交易出现障碍甚至被法律否定的时候,期待的对价不能实现,难道出卖人意欲接受“偷鸡不成蚀把米”之局面吗?不承认物权行为,使出卖人保有所有权,也就意味着保住了标的物的价值。同时,出卖人基于所有权请求返还,也确立了其相对于买受人的其他债权人的优先地位,使其避免遭遇买受人破产的风险。

4.有学者认为,买卖合同(债权行为)无效时,出卖人往往有过错,而第三人通常无过错,从法理和法律追求的目标看,第三人比原所有权人更值得保护,[16]使出卖人保有所有权请求权并非明智。笔者认为,姑且不论“买卖无效时,出卖人往往有过错,第三人通常无过错”是否为生活的真实,即便果真如此,也不能作为通过物权行为理论否定出卖人所有权之理由。一方面,“第三人通常无过错”也就意味着第三人会有过错甚至是恶意与重大过失,从反批评者的逻辑出发,第三人恶意与重大过失时不应受保护,而遗憾的是,物权行为理论对此等第三人也提供了保护;另一方面,第三人无过错时,本就没有利益衡量之必要。不仅物权行为理论主张保护第三人,否定物权行为者也持完全相同的主张。故以“善意第三人保护”作为反批评的筹码,乃为“无中生有”式的批评。

5.有学者认为,物权行为理论保护第三人时“善(意)恶(意)”不分,并不必然导致交易不公正。因为:(1)根据物权行为理论,买受人在买卖合同无效的情况下也能取得标的物所有权,其继续处分为有权处分,就相对人(第三人)而言无所谓善意恶意;(2)买卖合同虽然无效(适用无因构成论),但出卖人本有出卖意思,使第三人取得所有权,也不违反出卖人本意,故对第三人取得之主观要件,可从宽要求,不以其善意为必要。相反,在善意取得之情形,原权利人并无出卖意思,为尊重其本意,法律对第三人取得设置更为严格之条件;[17](3)物权行为理论重新建立了善意的确定标准,是对罗马法中善意取得制度的扬弃。后者所根据的为捉摸不定的主观善意标准,而前者则使善意标准客观化,将信赖物权变动登记者推定为善意,从而使善意之确定在司法上简单易行。[18]笔者认为,理由(1)认为有权处分时,无所谓相对人善意,本是对的。但无效合同之买受人继续处分为有权处分乃物权行为理论之立场,以物权行为理论解释自身的正确性,在逻辑上同义反复,非常明显;理由(2)从出卖人意思出发,认为适用无因原则时,不要求第三人善意也不违反出卖人本意,其所谓出卖人“本意”乃承认物权行为者“一相情愿”。在买卖合同因欺诈、胁迫等原因无效或被撤消事,出卖人让度标的所有权“本意”何在?理由(3)所谓之“客观善意主义”并非物权行为理论之杰作,而为公示公信原则的产物,以其论证物权行为理论合理性纯系“移花接木”,不足为取。

6.有学者认为,买受人破产非为交易常态,而且买受人破产的风险本就应当由出卖人负担。在他们看来,将出卖人已经交付的标的作为破产财产,非但不违反交易公平,反而体现了交易公平。因为,在买卖双方钱货两清的情况下,如果不实行抽象性原则,则出卖人对其交付的标的拥有取回权,而买方对其交付的价款却只享有不当得利请求权。即买方财产“有出无进”,在其进入破产程序后,破产财产的范围大受影响,降低了破产债权人的获偿机会。故若放弃抽象性原则,买方和其债权人都将陷入不利。如果其他债权人为侵权损害等非自愿发生之债的债权人,此等不公特别明显。我们应当注意的是,在立法上,日本民法典第311…

7.有学者认为,任何法律制度都是有成本的,物权行为理论“将出卖人之所有权转化为不当得利债权,损害出卖人利益,牺牲交易公正”即为贯彻该理论的成本。何况在善意取得制度中,原权利人的所有权请求权也被转化为对无权处分人的不当得利请求权或侵权损害赔偿请求权,为什么不指责该制度损害原权利人利益并导致交易不公?[21]笔者认为,物权行为理论下出卖人之“牺牲”与善意取得情形原权利人的“牺牲”不可同日而语。因为,善意取得中权利人之牺牲建立在第三人善意基础上,是一种合理的牺牲;而物权行为理论下出卖人在第三人恶意时也可能牺牲,是一种无谓的牺牲。我们所不能接受的,仅仅是无原则的牺牲。如果将无原则的出卖人之牺牲,作为贯彻物权行为理论的“制度成本”,该成本也似乎过于昂贵了,贯彻该理论因此未免得不偿失。

三、不承认物权行为理论,不当得利制度能否构建

在本文第一部分介绍了物权行为理论背景下的不当得利之后,我们不禁要问:不当得利制度与物权行为理论是否存在必然的、内在的联系?可以说,很多学者对物权行为理论的依恋就是源于对该问题的肯定回答。他们特别担心的是,如果废弃物权行为理论,传统的不当得利制度将失去其根本的理论支撑,并最终走向崩溃:

(一)从不当得利制度的起源看,其为物权行为理论的直接产物。不当得利制度起源于罗马法,[22]且其形成与古罗马法上的物权行为紧密相连。罗马法学家彼德罗.彭梵得即认为,不当得利一般因取得的近因偶然地同一个在法律上不存在或者无效的远因相结合而发生,此时,虽然对物权和债权的取得得到承认,但是,人们允许受害者为从另一方获得对财产增加部分的返还提起诉讼[23]。至于系统的、完整的不当得利制度则诞生在德国法,由于德国奉行物权行为理论,原因关系无效时也不影响物权变动,使出让物权方非常不利,故在制定德国民法典第二草案时,根据基尔克等的建议,在债的关系中设专节对不当得利制度作出统一规定以救济物权出让人。德国学者认为,如果将物权法(主要指物权行为理论———笔者注)看成形式法,那么不当得利法就是修正形式法的实质法。更有学者指出,不当得利法是对以物权行为理论为基础的物权法秩序的匡正。[24]可见,无论是不当得利制度的产生,或者是其最终集大成,都是因应物权行为理论,该理论因此成为伴随不当得利制度产生、发展全过程的润滑油。

(二)不当得利制度与物权行为理论的逻辑自证。如前所述,不当得利制度是因应物权行为理论要求,克服其理论缺点而生的。因为,根据物权行为理论,即使原因关系无效或被撤消,基于该原因关系展开的物权变动只要其本身无瑕疵就依然有效,当然发生给付标的物所有权移转的效果。此刻,虽然不存在给付原因,为给付行为者也不能以所有权返还之诉请求受给付者返还标的物,而受给付方无法律原因继续保有标的物也违背公平原则,故法律赋予给付方不当得利请求权,以维持当事人的利益平衡,此即德国法学家Dernburg所谓“不当得利制度乃立法者用来治疗物权行为无因性病端的制度”。可见,不当得利请求权以标的物所有权已经移转于受给付方为前提,并作为所有权返还请求权不能的补充救济手段而存在,即“所有权返还请求权与不当得利之返还请求权,不能两立”。[25]如果不承认物权行为,标的物所有权不发生有效移转,给付人可基于所有权要求返还,不必也不应适用不当得利,故不当得利制度的存在,本身就足以说明立法坚持了物权行为理论。

(三)否定物权行为将极大地减缩不当得利的适用范围,降低不当得利制度在民法规范体系中的地位。基于上述物权行为理论与不当得利制度的相互关系,有学者指出,在基于给付所产生的不当得利中,只有物权行为才会产生不当得利返还请求权,对于债权行为而言,若欠缺原因,则行为全部无效,财产权利自然复归原主,无须不当得利制度救济,没有产生不当得利返还请求权的余地。[26]如果否定物权行为,也就意味着否定了基于给付产生的不当得利,从而使不当得利局限于无权处分、添附等狭小的领域。不仅如此,在法国,由于不承认物权行为,其民法典上就没有独立的不当得利制度,虽然日后法国民法学说和判例创设了不当得利制度,但其在适…

(一)不当得利并非物权行为理论的产物,也不能作为承认物权行为的逻辑证明。与此相反,通说认为不当得利是奠基于衡平观念上的制度,诚如郑玉波先生所言,不当得利之基础在于公平,同社会良心正义相吻合;财产价值的移动,在形式上一般地确定为正当,但在形式上相对认为不正当时,本于公平理念而调节此项矛盾,构成不当得利的本旨。[29]可见,不当得利源于衡平,旨在衡平,与物权行为毫无相干。既然物权行为理论非为不当得利的原因,又何以认为不当得利的存在就证明了物权行为的合理性?

(二)否定物权行为理论,不会缩减不当得利制度的适用范围和功能。不当得利作为衡平观念的产物,其应在什么范围内、通过何种途径适用完全取决于衡平的要求。作为一种立法政策上的判断,各国可以根据其不同的法律制度异其规定。虽然,不承认物权行为,在法律行为无效的情况下,物权出让人保有所有权,而无不当得利适用的余地,但这是充分衡量出让人、受让人和第三人利益的结果,是法律作出的理性选择。问题的关键在于,并非不承认物权行为导致不当得利制度减缩其范围,而是物权行为理论将出让人的所有权请求权转化为不当得利请求权,从而不适当地扩大了不当得利的适用范围。也就是说,不承认物权行为,非但不是对不当得利制度的伤害,反倒是对“囊肿”的该制度的匡复。

(三)从不当得利的类型观察,有助于将问题引向深入。不当得利包括给付不当得利和非给付不当得利,其中,非给付不当得利(如因无权处分、添附等产生的不当得利)与物权行为没有任何联系;而给付不当得利与物权行为却有一定关联,给付不当得利请求权往往具有调节因物权行为理论而生财产变动的特殊规范功能,但是物权行为理论的缓和或废除对不当得利并无重大影响。因为给付而发生的不当得利,在否认物权行为的立法体例下,同样具有广泛的适用价值。法国和日本不承认物权行为,但均有给付不当得利类型的存在。我国民法不承认物权行为,给付不当得利仍具有实践意义,如无效合同中,受让人消费了标的物,出让人即可行使不当得利请求权。

(四)对不当得利的构成,应当有正确的认识。不当得利构成的重要方面,就是一方得利,但何为得利,不应作过于狭窄的解释,更不能将得利仅仅局限于取得标的物所有权。事实上,在不承认物权行为的立法,法律行为无效时,受让方不能取得所有权并不意味着其没有获得任何利益。因为,受让人往往基于无效行为取得对标的物的占有,而占有本身亦为一种利益,取得占有即取得一种法律上的地位,发生占有之不当得利请求权。史尚宽先生即正确地指出,不当得利请求权若具备其要件,不因其损失者有无其他请求权而得实现同一或相同的结果,而受屏弃;虽所有人依照其所有权请求权请求所有物的返还,不得再依不当得利的规定请求所有权的返还,但是,所有人得请求所有物占有之不当得利返还。此即所有权请求权和不当得利请求权的竟合,权利人可择一行使。

综上,物权行为理论对不当得利制度并无决定性作用,只不过承认物权行为与否,不当得利制度设计略有差异。在物权行为模式下,法律将一部分所有权请求权转化为不当得利请求权,不当得利的适用比较宽泛。但是,不能因此认为物权行为模式下的不当得利就是最佳的设计方案,更不能以此为参照物衡量别的不当得利制度的科学性。事实上,非物权行为模式的不当得利最为充分地体现了衡平要求,比较完整地实现社会正义。物权行为理论的废弃不会导致不当得利制度的崩溃,而将使其发展的道路柳暗花明。