证券发行中的违法行为及其责任

证券发行中的责任制度是各国法律中的重要问题，这一问题既与发行信息披露有关，也与基本的合同法原理有关，并且多数国家并未将其规定在证券法中。从世界各国的法制经验来看，证券发行中最重要的违法行为是发行中的虚假陈述。

证券发行中的虚假陈述与一般的虚假陈述有何不同？实际上，理论上所说的虚假陈述只有两种：证券发行中的虚假陈述与违反持续性信息披露规则的虚假陈述。而只有证券发行中的虚假陈述才被各国认为是三大证券违法行为之一种；两种不同的虚假陈述在行为人主体、行为内容、责任后果上均有极大的不同，而在实践中，各国法律均对违反持续性信息披露规则的虚假陈述适用吸收原则。我国《证券法》吸取了实践中的经验教训，较明确地规定了证券发行中因违反信息披露规则，而造成对投资人欺诈后果的责任制度。证券发行中的责任制度应有三个层次的问题：

首先，证券发行本质上将形成证券发行人与投资人之间的特种买卖关系，英美法认为它本质上是一“最高诚信合同”关系；在此关系中，证券发行人有义务向投资人说明其所售卖的股权资产之全部有关信息，有义务保证该信息为真实、准确、无误导、无重大遗漏，承销人对该信息披露负有担保义务，而其他中介机构则负有尽责审查义务和部分性验证的义务；凡因违反上述义务而对投资人造成欺骗或误导，致使其遭受损失的，当事人应当承担责任；至于发行人、承销人和其他中介机构的责任范围，则应依其违反义务的范围和性质确定，其规则已分别由《证券法》第20条、第26条、第31条、第63条;第68条、第69条；第173条、第191条、第192条、第193条规定(见发行准备部分)。此外，根据《证券法》第68条、第69条和第193条的规定，发行人的控股股东和实际控制人有过错的，同样也负有连带赔偿责任和个人责任。目前也对监管者规定有责任。

其次，《证券法》和有关法规对于证券发行中的的虚假信息披露规定了民事责任、行政责任和刑事责任三种形式，并且于第232条中明确规定了民事责任优先原则，这较过去是一进步。简要地说，在发生了证券发行中的虚假信息披露行为时，当事人负有以下责任：(1)依《证券法》第26条的规定，发行人在前述情况下应当对投资人的损失承担赔偿责任，已发行完毕而可以返还的，发行人应将本金和利息损失返还投资人；承销人依其担保义务应对投资人承担连带赔偿责任；发行人的控股股东和实际控制人有过错的，也应负连带赔偿责任。(2)依《证券法》第191条、第192条、第193条和《禁止证券欺诈行为暂行办法》第20条的规定，发行人在前述情况下可被处以责令改正、罚款、暂停发行资格等行政责任；对发行人公司的直接责任人可处以警告、罚款的行政责任；对承销人可处以警告、没收非法所得、罚款、暂停证券经营许可、撤销证券经营许可等行政责任；对其他专业性中介机构可处以警告、没收非法所得、罚款、暂停证券业务许可、责令停业、吊销责任人资格等行政责任。(3)依《证券法》和有关法规的规定，因当事人故意而造成证券发行中的虚假信息披露并构成犯罪的，对发行人公司的直接责任人和专业性中介机构的责任人，可依法追究刑事责任。应当说，上述责任规定仍存在有待完善之处。

最后，在证券发行中的责任问题上，现行法律没有明确规定当事人过错要件规则或归责原则，这将在实践中造成对故意虚假披露、过失虚假披露和无过错虚假披露不分的情况，造成法律制裁作用的弱化。从理论上说，对于证券发行中的虚假信息披露且造成投资人损失的情况，必须区分当事人的故意、过失和无过错情况，必须确立不同的归责原则，并且必须与承销人和专业性中介机构的尽责审查义务规则相联系。具体地说，对于发行人公司来说，应当适用无过错原则，发行人对于其自身所披露的信息是知道或应当知道的，并且它本身为非法受益人；对于承销人和专业性中介机构来说，则应当适用过错责任原则,对于故意共同欺诈、过失误述和无过错误述应当区别对待，并且应当以当事人是否履行了本行业公认的尽责审查义务作为过错判断标准。从我国和各国证券招募文件的法定提示中，实际上均体现了这一原则。

1．发行中虚假陈述行为的构成要件：（过错，虚假陈述且符合重大性标准且募集取得资金财产，因果关系，损害后果）

2．发行中虚假陈述行为的主体要件：对发行人采无过错责任原则或过错推定原则，对承销人采专业人员应有的尽责标准适用过错责任原则，对其他专业机构与人员采专业人员应有的尽责标准适用过错责任原则；在当事人具有共同故意的情况下，构成共同侵权，当事人负连带赔偿责任；在当事人无共同故意情况下，依过失情况由各方在自己的专业范围内承担责任。其中，发行人与承销人对于招股书整体具有独立验证义务，而其他专业机构与专业人员仅在自己的专业范围内负有验证义务。

3．发行中虚假陈述行为构成要件的难点为因果关系，它是在众多事实因素中确定违法行为造成的具体损害后果；通常采取时间分段法排除其他因素；可以采用美国法上的证监会出庭作证规则。

4．我国法中采取证监会处罚的前置程序有疑，它取消了证监会出庭作证的时间规则与程序规则，美国法上称证监会为证券市场的守门人（Gate keeper）。

5．违反持续性信息披露规则的虚假陈述与之不同，其主体仅限于上市公司与特定的专业机构与专业人员；其行为中不含有募集取得他人资金财产内容；其违法性较为简单；多数国家将其作为操纵市场行为或内幕交易行为的手段要素，采取吸收原则。