债权人代位权制度诸问题之探讨

　　核心内容：代位权的性质是什么?其行使的法律效果又是什么?代位权诉讼的管辖权又是怎样一个规定?下面由债权债务小编为您介绍，希望对您有帮助。

　　新合同法设立了债的保全制度，即代位权制度和撤销权制度，;;若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)更是利用大篇幅对代位权制度作了较详细的解释，许多学术界和实务界人士认为，有了这个解释使代位权制度更加明晰，更具可操作性，也平息了不少的争论。笔者认为，代位权制度作为我国一项新的民法制度，由于欠缺实践经验，代位权制度在我国的实践中所存在的问题是在所难免的，本文就代位权实践中可能存在的多个问题发表以下粗略的见解。

　　一、 代位权的内涵及其性质。

　　代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。[i]而代位权的法律内涵是什么呢?：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”但由于代位权制度是一项新的制度，而且法律对其的规定也十分有限，因此人们对代位权的认识仍差别很大，在许多方面存在分歧，甚至完全相反。代位权虽然不是代理性质，但它是一种程序上的权利，还是实体上的权利?或者既是实体的权利，也是程序上的权利?人们的认识各有差别。

，该规定界定了代位权的核心的内涵，相对于行使自己享有的债权而言，债权人代位行使债务人的债权，其所享有的程序上的权利应当与债务人本来享有的权利无异，这是债权人顺利行使债务人的债权的基本保证，债权人有依法收集证据的权利、提起以次债务人为被告的诉讼、、申请强制执行等依民事诉讼法规定原告所享有的程序上的诉讼权利。但能否在代位诉讼中，对次债务人所享有的债权采取诉讼保全措施，有两种观点，即赞成与不赞成。反对者认为，允许在代位诉讼中对次债务所享有的债权采取诉讼保全措施实际上允许债权人行使双重的代位权，债权债务关系过于繁杂，也损害了次债务人的其他债权人的权益。[ii]笔者认为是可以的，这有利于加强代位诉讼的实效作用，对债权的保全与代位诉讼的区别是明显的，不构成双重代位诉讼。

　　债权人代债务人行使债权，其在诉讼程序上的权利与行使自己的债权基本相同。但必须注意的一点是，在代位诉讼中，不是债权人取得债务人的债权，其不是次债务人的相对债权人，因而债权人行使债务人的债权时所享有的实体权利，与行使自己的债权相比，有一定的差别：

　　(一) 债权人没有对实体债权的处分权

　　由于债权人仅是代位权诉讼的原告，在诉讼中并未取得债务人的债权，即代位诉讼中的实体权利仍属于债务人。因而作为原告的债权人对其代位的实体债权进行损害原实体权利人即债务人的处分，在未经同意的情况下，对债务人是无效的，债务人仍可另行提起诉讼实现自己的债权，其它的代位权人也可主张，即代位的实体债权不因债权人行使权利而消灭。

　　(二)债权人受领财产经过了一个间接的过程

　　代位权主要是一种诉权，又称代位诉权、间接诉权。法律设定代位权，是基于债的保全理论，通过赋予债权人代位权，使债权人得以原告的地位直接起诉次债务人，来保全自己的债权。在代位诉讼中，债权人所行使的实际上是债务人的债权，债权人通过诉讼先使债务人的债权得以全部或部分实现，从而再转化为实现债权人自己的债权。

　　基于以上分析，笔者认为，代位权是基于保全债权的需要法律所赋予债权人的一项程序上的权利，是债权的从权利、附属权利，并非一项实体权利，不得因为债权人享有代位权，而可以取代债务人直接对次债务人享有实体权利，债权人只可依代位权提起实现债务人的债权的诉讼活动。 这种权利区别于债权及代理权，具有其独特的性质：

　　(一) 债权人代位权是债权的从权利

　　代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

　　(二)债权人代位权是以行使他人权利为内容的法定请求权

。债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

　　(三)代位权是债权人的固有的权利，而非代理权

　　民法上的代理权是指以被代理人的名义实施法律行为，而后果归于被代理人的法律制度。而债权人代位权则以自己的名义主张权利。

　　二、代位权行使效果之归属

　　在合同法的立法过程中，立法者在代位权的行使效果问题上产生了一定的分歧。合同法(草案第四稿)第50条第2款规定“行使代位权所得的财产，归债务人后再清偿债权”，合同法(建议草案)也有类似规定，但由于不同意见的出现，最终合同法第73条第1款仅规定了“因债务人怠于行使其到期债权，，对代位权行使的财产归属避而不谈，这反映了立法者的内心矛盾，即是否赋予代位权的债权人就其行使代位权所得的给付以优先受偿的权利?，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人的债权债务关系予以消灭。”

　　这种规定是否妥当?虽司法解释支持了这一观点，但理论上仍有存在这一问题的探讨，理论界也存在两种不同观点的对立。

　　第一种观点支持传统的债权人代位权理论而与现行的司法解释相异，认为代位权行使的效果应归属于债务人，即行使代位权取得的财产归债务人后再清偿债权，学者们称其为“入库规则”。 其理论依据是：代位权本身不等同于代位权的客体，代位权客体是代位权行使的对象。债权人享有的是代位权而不享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。即债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿。可见，“入库规则 ”体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。[iii]持此观点的学者还认为，按债的相对性，次债务人只对债务人负履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人直接向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。

　　同时，债务人的责任财产是所有债权人的共同担保，各个债务人不论是否行使代位权，都应依据债权平等原则，就债务人的财产平等受偿[iv]。如果债务人直接受偿，不仅破坏了债的相对性原则，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其他未行使代位权的债权人的利益。因此，行使代位权所得的财产，只有归债务人后再清偿债权才能保障全体债权人的共同利益，使全体债权人都就属于债务人的财产有平等受偿的机会。而且，从设立代位权的初衷看，行使代位权的目的在于保全债务人的责任财产，以保持债务人清偿债务的能力，而不是赋予债权人优先受偿的权利。

　　第二种观点则同与司法解释，认为行使代位权的债权人可以直接受领行使代位权所获得的财产，即代位权行使的效果归属于债权人。持此观点的学者主要提出以下理由：

　　1从法律依据看，，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人的债权债务关系予以消灭。”从而可以得出，行使代位权的债权人可以受领代位权行使的后果的结论。这与传统民法的代位权制度的规定大相径庭，但更符合实际，更能体现现代交易活动所要求的效能原则[v]。

　　2从法律实现的成本看，如将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能徒增程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归属于债务人后，债权人还得再次向债务人行使请求权以实现债权。如果债务人获得的利益没有用来清偿债务，而是实施了其他减少财产的行为，债权人又得行使撤销权。这样人为地使程序复杂起来，徒增当事人的讼累和诉讼成本，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将所获利益直接归属于债权人，则可简化程序，减少中间环节，便于及时清偿债务[vi]。

　　3“入库规则”对债权人行使代位权的激励不足，从客观上造成了“搭便车”现象。债权人行使代位权并不是一件易事，首先他必须调查和掌握债务人所拥有的债权状况，同时站子债务人的角度去关心第三人的资产情况，以决定是否起诉。其次，他必须证明债务人没有积极行使权利，且这种行为损害了他自己的债权。最后，他不得不面临一场可能是旷日持久但又无法确定输赢的诉讼，并为此预付诉讼费及其他各项费用。所以，如果债权人花费如此大的代价辛辛苦苦行使代位权取得的结果，却由其他债权人轻而易举地分享，那么这种投入和产出的失衡必然会使其产生费力不讨好的意思，导致积极性的大大降低[vii]。

　　虽现有合同法解释第11条明显支持第二种观点，但笔者认为代位权行使效果归属这个问题还是值得探讨的，以上两种观点都各有其优势及不足之处。“入库规则”于法理方面看更有可取之处，体现了债权的平等性原则。但在“入库规则”下，又产生了一个问题，即提起代位诉讼的债权人的债权是否有优先受偿的权利?如果没有什么权利，行使债务人的债权的结果是由全部债权人来平均分享，哪个债权人愿首先提起代位诉讼?合同法解释第十九条规定了：“诉讼费从实现的债权中优先支付”似乎对先提起代位诉讼的债权人有补偿作用，但这点规定还是不足够的，提起代位诉讼，类似于设定抵押，且提起代位权诉讼并不一件易事，如上文提到的举证，就是一个难题。而现行合同法的司法解释似乎解决了这个问题，但在法理方面又略有缺陷，在有多个债权的情况下，债权是平等的，如果让一个债权有优先受偿的权利，这实际将该债权物权化，这是对于平等的债权人来说是不公平的，且谁都会想方设法第一个行使代位权，就是会引起 “争讼”的后果。

　　笔者看来，根据权利义务一致的原则，让提起代位诉讼的债权人享有一定的优先受偿权是合理的，但基于债权的平等性，并不能就理所当然的规定债权人可就债务人的债权直接受偿。其实代位权的作用类似于设定一种抵押的权利，，故让提起代位权诉讼的债权人享有一定的优先受偿权的做法可以参照《担保法》的做法。笔者设想可让先行使代位权的债权人的债权在一定的份额内享有优先受偿的权利，其债权的其余份额与其他债权人的债权共享已实现的债权。财产不足以分配的，依据各自债权的数额的大小按比例分配。但为了避免财产关系出于长期的不稳定状态，即是其它的债权人长时间未能行使代位权，宜规定一定的时限，过了此时间后债权人则可就债权的其余份额得到清偿，以结束财产关系的不稳定状态。

　　三、对债务人的“怠于行使” 及“债权到期”的理解。

：“债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。

　　(一)对“怠于行使”的理解

　　合同法设立债的代位权制度，其目的就是用法律的形式对债权人的合法债权给予充分的保护。、维护交易安全的一个重要法律制度。我们在适用时，应当充分理解其立法精神。合同法本身对“债务人怠于行使其到期债权”的表现形式并未加以规定，，但这种解释不应当看成对“怠于”表现形式的穷尽。实际生活中还存在许多问题，例如：已决到期债权可否作为代位权的标的?如果债务人对其到期债权只提起诉讼或仲裁，法律文书生效后却不申请执行，可否认定是一种“怠于行使”债权的表现?

　　债权人代位申请执行，还要解决的一个十分重要的问题就是何时提出申请的问题。如果债务人已决到期债权的申请执行期限未过，则债务人未提出执行申请，很难认为其是“怠于”行使权利，债权人行使代位权的条件是否具备亦难以认定;如果该已决到期债权的申请执行期限已过，则债务人已丧失对已决到期债权的申请权，债权人行使代位权的依据亦产生了问题。无论债权人何时申请对次债务人执行，次债务人均有抗辩的理由，这必然陷债权人于不利的地位。[viii]对此，笔者认为，首先，对债权人行使代位权的条件应从宽掌握。只要裁判文书确定的债务履行期限届满而债务人没有申请执行，无论申请执行的期限是否届满，都应赋予债权人以代位申请权。对债务人行为是否构成“怠于”，不应规定过严条件，来约束债权人行使代位权。其次，对债务人已过申请期限的已决到期债权，应给债权人予救济手段。因为债权人对债务人已决到期债权何时到期，多数情况下难以确切了解。如果在该债权申请期限已过的情况下剥夺债权人的代位申请权，对债权人是很不公平的。在这种情况下，可认定债务人放弃申请执行的行为无效，或对这种放弃行为予以撤销。从债权人知道或应当知道该已决到期债权的情况起，依据债权人和次债务人双方是法人或公民的情况，再给债权人半年或一年的申请期限，并对次债务人的抗辩权予以限制。因为债权人行使代位权，并未加重次债务人的负担。目前，这方面尚无明确规定，。

　　(二)对“债权到期’的理解

　　多数人认为债权人的债权是已经到期的债权，这是一个要件，因为，合同法解释第十一条第三款已规定“债务人的债权已到期”。“到期”是指一个履行期限，还是一个什么概念呢?因为有些债权本身是无所谓的履行期限的，如侵权之债，无效合同。即使有效合同，也有部分没有约定履行期限的。又如在有效合同中约定履行期限,但次债务人预期违约，此时合同履行期限未届满，债务人有权要求次债务人承担违约责任。还有次债务人破产清算的，合同履行期限也未届满，但债务人可以申报债权。[ix]“到期”的提法在台湾民法、法国民法中都没有，合同法使用这个词，很难表述清楚应由债权人代位行使债务人的债权的时间条件，“到期”一词的意思是难以把握的。

　　笔者认为，行使代位权不应以期限作为一个要件，只要求债务人享有依法具备了行使条件的债权，即以债务人的债权具备了行使条件作为要件，“到期”可作这种解释。但应注意的是，债权人已具备了主张其债权的条件的情况下，债务人与次债务人达成延期履行债务的协议的，债权人可提起代位诉讼，债务人与次债务人达成的延期履行协议无效，债务人不得以自己的债权“未到期”或“未符合行使条件”为由抗辩债权人的代位权。

　　四、代位诉讼的管辖

　　这里是指地域管辖，合同法解释第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，。”这种规定是否排除了其它类型的管辖(例如协议管辖及专属管辖)呢?如果认为合同法的解释是代位诉讼地域管辖的唯一依据确有不妥，的确，在允许多个债权人先后提起代位权诉讼的情况下，，，将合同法解释第十四条视为唯一性规定确是一个解决的办法。但是，在此情况下，合同法解释的这一规定又与民事诉讼法有关地域管辖的规定产生了冲突。首先，从法律效力层次来看，民事诉讼法高于合同法解释，自然应适用效力较高的民事诉讼法;另外，合同法解释第十八条也规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。这一规定表明了，如债务人原先与次债务人已有协议管辖之约定，债权人仍按合同法解释第十四条的规定向次债务人住所地起诉，次债务人就可提出抗辩，要求根据其与债务人原协议管辖处理。由此观之，合同法解释第十四条的规定是原则性规定，如将其视为代位诉讼管辖的唯一依据，那就会产生下位法与上位法矛盾及合同法解释自相矛盾的情形，这是难以解释的。

　　基于以上原因，笔者认为，合同法解释只适用于债权人提起代位诉讼一般情形，关于专属管辖及协议管辖仍可按民事诉讼法的有关规定执行。

　　对于合同法解释第十六条规定两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，。该规定即是允许多个债权人先后以代位诉讼方式行使债务人的同一个债权。代位权诉讼必然是已经完成本位诉讼的，在本位诉讼中债权人与债务人之间债的关系已经得到全面审查并已经确定下来，代位诉讼只需对对债务人与次债务人的债关系全面审查及裁决，由于在第一个审结的代位诉讼案件中已完成了这一任务，在后提起的代位诉讼中，，这种后提起的代位诉讼无什么债关系须审查及裁决，完全是无必要的，只是一种累讼。根据“诉权一次用尽原则”的原则(也有“一事不可二判”的提法)，债务人的债权已由一个债权人代其行使，其他债权人以同样理由提起代位诉讼行使债务人的债权，就是没有意义的，。但这种情况下如何实现后提起代位诉讼债权人的债权?按现今合同法解释该些债权是没有办法的，，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。所以笔者认为在此情况下，按照笔者在第二个问题提出的方法进行处理是可行的。

　　本文的观点与现行合同法解释具体规定存在的差异是明显的，笔者并非否定合同法解释，意在能找到现行司法解释的不足，对完善司法解释起一定作用。笔者观点粗浅，撰写本文，目的在于抛砖引玉，求教于高明之士。