债权人代位权的司法实践

　　主持人： 尹 田(北京大学法学院教授)

　　主题发言人：佟 强(北京大学法学院副教授)

　　评议人：

　　尹田：下面我们进入专题讨论第三场，一共包括两个专题。我们剩下的时间不太多，但是我们尽可能的让我们最后两个专题的讨论焕发出一种活力。下面的第一个专题的讨论，主题发言人是由北京大学法学院佟强教授来进行。，一位是我们民四庭的庭长俞灵雨先生。一位是民二庭的庭长刘贵祥先生。我想，来自于司法实务部门的人与在学校的人还是有一些区别的。非常有意义的就是，刘贵祥先生和俞灵雨先生，其实他们都是学者型的法官。但这一场的法官不是别人，可能他们的评论会有比较独到的看法，下面有请佟强先生来主持这一节的辩论会。

　　佟强：我把这个题目的内容这样进行，主要探讨了一下其中的司法实践的问题。当然这个问题在我们国家它的确也有一些相应的特殊性。作为一个从司法的角度，司法实务的角度来讨论这些问题的确有它相应的价值。，实际上也正是出于这样一个目的。

　　那么关于这个代位权问题，我们大家都知道，在我们国家的合同法里面，明确的规定了。但是就这一点来讲，从世界各国的法律来看，以德国法为代表的所谓否定学说，他认为在债权制度当中不需要设定所谓的债的保权，即所谓的代位权制度。它代之以德国的强制执行法。在这一强制执行法当中它相当详细地规定了一系列涉及到债务人的债务人不履行债务的情况下，在这种情况下，如何对债权利益的保护。但是，这一点在我们国家看来是行不通的。原因在于我们国家实际上没有一个像德国法典那样的一个完整的强制执行法。再有一个，在我们国家，到目前为止，我们还可以这样讲：我们不具备制定一个非常详尽的、完美的一个强制执行法的这样一个条件。所以在我们国家，通过设定代位权制度，实际上是为了解决刚才我们在前面所说的所谓债务人怠于对第三人行使债权，而导致的对债权人利益损害，这样的一种情况。我们说用这样一种制度来作为一种保障，我们认为它是有它存在的价值。

　　因为我们也看到，，民事诉讼法若干问题的意见，该意见里面的第三百条，实际上它就涉及了当债务人有对第三人的债权，那么他怠于行使的时候，如果这是在执行阶段的时候，，对第三人行使执行权。，关于民事执行工作若干问题的司法解释当中，大概在第六十一条到六十九条，它也相当详尽的对这个问题作了相应的规定。

　　但是我们看到，在实践当中，我个人认为这个规定，就是这个司法解释的实用效果，应该说是弊大利小的。原因在于：我们由于没有相当详细的强制实行法的保障，，现在面临的很多问题。所以经常会碰到这样一种情况：就是债权人通过一个诉讼把债务人告了，并且作出了胜诉的判决，那么在执行阶段的时候，他去执行那样一个所谓债务人的债务人，也就是第三人，。那么就会面临一个问题，就是该案外人实际上他没有经过任何诉讼的，也就是说他没有通过诉讼的过程来给自己提出任何的抗辩理由，他就会被作为一个执行的对象。，即你可以提出异议。，第三人只要是能够提出异议的话，。但非常遗憾的，我们碰见的很多的实际问题是：当事人(案外人)提出了书面的异议以后，。并不考虑所谓异议以后，他就应该停止执行。对于这一点，实际上就会面临一个问题，即案外人被执行了以后，他没有办法，没有一个司法的救济途径来保护他的利益。为什么呢?。因此在这样一种规定上来讲，从九三年到九四年以来一直到现在，我觉得这是一个很大的问题。当然现在有了代位权制度，我认为这样一个问题可以在很大程度上得以缓解甚至是完全加以解决。

　　这是一个。第二个我想谈谈，关于代位权制度实际上到目前来讲可以说有两种不同的观点：一种观点应该说是所谓传统的观点。其他国家比如说法国、日本，包括我们国家的台湾大概都是所谓的入库说。也就是说财产，当债权人越过债务人，向债务人的债务人，即所谓次债务人去主张代位权的时候，这时次债务人履行债务的时候是向债务人来履行。这就是这种传统观点，也就是债权人他并不是直接受偿。。这种观点可以归纳为直接受偿说，这时债权人向第三人主张权利的时候，他主张权利的结果并不是由债务人来承受。而是由债权人自己来承受。即债权人行使了代位权，债权人也实现了他自己对债务人的债权。所以这个也可以称作直接承受或者称为债权实现说。对于这个问题，，他专门写过文章。我看了他的文章。在文章中他设想了一些理由，。他主要有这样几个理由：第一、这种做法即次债务人直接向债务人履行义务，可以最大限度的保权债权人的积极性。债权人行使代位权他有积极性。这种积极性从哪来呢?如果你让他实现了代位权，这种积极性是最高的。这是他的第一个理由。第二个理由是在代位权诉讼当中，可以简化程序。众所周知，按照我们过去的传统做法来讲，他的程序往往比较复杂，第一，我债权人行使了代位权，次债务人把欠债的钱还给债务人，这个时候债权人的债权并没有实现。还必须再一次的去起诉债务人。这个时候要进行两个诉讼。如果代位权诉讼变成一个了，债权人直接去起诉次债务人，次债务人就把钱还给债权人了，所以不需要再经过债务人这一层诉讼。所以简化了诉讼程序。第三个，他认为对于其他的债权人也没有什么不利的影响。为什么呢?原因在于民事诉讼法遵循的是不告不理的原则。一个债权人行使了代位权，你会获得了一个报偿，别的债权人也可以行使代位权，但是由于没有再去起诉，他没有再行使这一代位权，，而没有行使代位权的其他债权人则不受保护。在这种情况下是符合公平的原则的。

　　对于这样一个问题我个人是持否定的态度的。我的理由主要是：第一个我想讨论的是所谓的直接受偿说在理论上存在几个困境。从核心的一点来讲，代位权究竟是为了保全债权还是实现债权，这是它核心的争议。从传统的债法理论，代位权是放在债的保权当中的，和撤销权并列，作为债的保权。它仅仅是为了保权债权，即所谓的使得债务人恢复自己的责任财产。这是它的根本目的，而不是为了实现债权人的债权。现在的所谓的直接受偿说他认为债权人是通过行使代位权以后直接获得了受偿，所以在这种情况下它实际上是实现债权。这两种问题在此发生了冲突。

　　我认为，为什么说他会在理论上有分歧呢，首先我第一个观点就认为代位权本身来讲是对债的相对性的一种突破，但它不是对债的相对性的否定。因为我们知道债的相对性也就是合同相对性这是我们法理上大家的一个通论。虽然在近些年来债的相对性在很多领域上被有所突破。债的相对性这样一个理论并没有在根本上被否定。他作为民法当中的一个金科玉律还是立得住的。在这个意义上来讲，我们既然没有否定债的相对性，那么关于代位权的行使它应该说仅仅是突破了债的相对性，而不是要否定。为什么这样说呢，因为如果说债权人直接向次债务人行使债权的话，他最终会实现代位权的时候，他就越过了他自己的债务人。这时候就会对原有的所谓债的相对性理论构成一个非常大的挑战。这种情况下我个人认为是对债的相对性具有否定之嫌的。这是其一。

　　第二，我认为代位权制度，本质上来讲并不是真的为了保证债权人的利益，而是为了维护交易的安全。因为债权人和债务人在法律地位上是完全平等的。而且我们现行的法律对债权人是有充分的法律保护的。我们为什么在这个时候要给他一个更特殊的保护呢?实际上他并没有真正意义上的所谓特殊的权利。实际上法律之所以给他一个代位权，仅仅是为了保证交易的安全。我们并不能因为说给了他代位权而说使得债权人获得了特殊的权利，或者说给他某种特权。这样的理解我认为是不对的。这是第二个理由。

　　第三个理由，我认为代位权制度它设置的直接目的是为了解决债务人对于次债务人沉睡于权利之上。因为我们知道，合同法有这样的规定：债务人对于次债务人怠于行使债权，他实际上是沉睡于权利之上，他不积极去行使。法律上是为了解决这样一个问题，才设定了代位权制度。而不是说是为了解决这个问题的时候，我们把债权人的权利演化为完全超越了债的相对性的这样一种权利。我个人认为代位权制度有其局限性，它的功能上有其局限性。它只要达到了保全债权人目的的时候，我认为它的功能就实现了。我们不能要求把代位权制度的作用扩大到直接债权实现的作用。从这样一个意义上来讲，我提出在理论上代位权制度不是为了实现债权券，而是为了保全债权。这是一个。

　　再一个就是从实践角度来看，任何一个制度在司法实践当中，如果去实施的话，它必须有可操作性。法律的实施过程实际上是检验法律理论是否符合法律所追求的目的的试金石。对于这个问题，我们可以看到，在司法实践当中实际上又直接来解释这样一个情况，实际会面临很大的问题。首先我们来看看，举例来说，比如甲对乙有一个债权，他通过诉讼并且获得了胜诉的判决，此时毫无疑问甲可以执行乙的财产，后来甲因为乙没有财产可供执行，此时甲发现乙有个债务人丙，此时甲对丙行使了代位权。行使代位权以后他也获得了胜诉的判决。此时会发现，如果按照直接受偿说来看，甲作为债权人他既可以依据他对乙的判决去执行乙的财产，也可以依据对丙的判决去执行丙的财产。这样一种情况下，。。此时他会拿到两个判决，从理论上他就可以获得两份执行的结果。这个在逻辑上来讲是不通的。这种情况在实际当中怎样去解决，我觉得这是一个很重要的问题。

　　再有一个，代位权如果直接受偿的话，它可能对债务人、次债务人或者是其他债权人会导致一些不利的影响。由于时间关系，我们只谈一下对于其他的债权人会有什么不利的影响。对其他债权人会有这样一个不公平。首先是一个债权人因为偶然的原因知道了自己的债务人有一个次债务人，这时他去行使了代位权。但是可能其他的债权人，众所周知，债不具有公示性，所以其他的债权人有可能不知道自己的债务人还有其他的债务人。在这种情况下，一个因为偶然原因他可能就行使了代位权而获得了报偿。而其他债权人由于不知道，于是就没有获得。在这种情况下实际上就对其他债权人造成不公平的现象。如果我们说得更加明确一点，即甚至有时其他债权人由于自己不够积极，不能及时了解情况。也许由于他对于债务人已经起诉了，但是他就是没有找到其他的债务人，即债务人的其他债务人，这时候他仍然不能获得清偿。所以像这种情况实际上对其他债权人显然是不公平的。

，他说我们对其他债权人也是公平的，就是不告不理。如果其他债权人提起诉讼，。用这样一种办法来保证各个债权人的公平。的确是这样。但是问题在于，这里面就会出现一些其他的操作障碍。什么障碍呢?，但是按照我的理解，我认为所谓可以合并审理这个说法是不准确的。实际上他只能合并审理，或者说他必须合并审理。为什么这样说呢?