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防卫过当“四步判定法”

发布时间：2019-08-20 13:51:15

　　防卫过当“四步判定法”，第一步，判定反击行为是否具有防卫性质；第二步，判定能否排除适用特殊防卫；第三步，判定是否造成重大损害；第四步，判定是否明显超过必要限度？

　　刑法第二十条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　由于该法条规定过于原则，也未出台相关司法解释，自1997年修法以来，审判人员对于防卫行为的定性问题趋于避而不谈，不利于弘扬社会正气。为了“让人民群众在每个司法案件中都能感受到公平正义”，笔者参照最高人民法院公布的多起指导性案例，借鉴相关权威观点和理论通说，大胆提出防卫过当“四步判定法”，以资对审判实践有所裨益。

　　所谓防卫过当“四步判定法”，1、反击行为是否具有防卫性质？2、能否排除适用特殊防卫？3、是否造成重大损害？4、是否明显超过必要限度？可以用数学公式表述为：“防卫行为-特殊防卫+重大损害+明显超过必要限度=防卫过当”。下面，笔者分别阐述每步的判断标准和要领。

　　第一步，防御或反击行为是否具备防卫性质？

　　面对人身权利(本文不论及财产和其他权利)遭到侵犯的防御或反击行为，只有客观上具备正当防卫的时空条件，主观上具有防卫意识，即“防卫性质”，才能称作防卫行为。

　　具体讲，防卫行为应具备四个实质要件：一是合法性，即防卫客体必须是不法侵害行为，不能针对合法行为反击。二是紧迫性，即合法权益正处于现实、紧迫的侵害和威胁之下，若不及时采取防御行动便无法得到保护。三是针对性，即防卫对象必须是不法侵害人本人的人身，不能针对无侵害行为的第三人。四是防卫故意，即防卫人主观上认识到不法侵害正在进行，并且出于保护合法权益免遭侵害的意志。

　　为准确把握四个要件，应当重点厘清以下几个概念：

　　1、所谓“不法侵害”，应包括犯罪行为但不止于犯罪的一切违法、危害社会行为，这些行为会给社会秩序和公民权益带来现实危害，均归于不法侵害的范畴。所以，防卫的客体不能是正当防卫、紧急避险等合法行为，也不能是正当的履行职务行为。否则，防卫客体便失去认定正当防卫的基础。