论侵权责任与违约责任的竞合

　　按照王利民教授的观点，违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角度来看，因不法行为人的行为多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象称为请求权的竞合。责任竞合和请求权的竞合是同一问题的两个不同的方面。[1]

　　在司法实践中，由于责任竞合现象大量存在，以及竞合、聚合等概念的认知差异，各地司法机关处置上述法律现象极不规范统一。例如，患者认为医院的诊疗行为不当，给自己的人身和财产造成了损失，，立案，当患者提出按医疗服务合同纠纷提起合同之诉时，便拒绝立案受理。为此，、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》不得不规定：“一个法律事实或法律行为有时可以产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之间有利于自己的一种诉因提起诉讼，。又如，原告在一审辩论终结之前本已按侵权之诉进行了相关诉讼活动，辩论终结之后又自觉于己不利，，，主张不能按侵权之诉裁判，，，原告来个太极推手称，，。这些现象都极大的损害了诉讼当事人的合法权益，极大的损害了司法机关的司法权威。据此，厘清违约责任和侵权责任的竞合这一法律问题，具有重大的现实意义。

　　一、相关概念的厘清

　　(一)、侵权责任的概念

　　1、侵权行为与侵权责任

　　侵权行为的概念，直接来源于罗马法的私犯概念，而侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系民法中，常常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间以请求赔偿和给付赔偿为内容的权利义务关系[2]。

　　我国《民法通则》设“民事责任”一章，涵盖有侵权责任的规定。，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。

　　2、侵权责任的法律特征

　　侵权责任系民事责任之一部份，其法律特征表现在：

　　其一、侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而应承担的法律后果 。责任以义务的存在为前提，无义务即无责任。而民事义务又有法定义务和约定义务之分野，法定义务是通过法律规范所确立的义务，违反此种义务，即可能构成侵权行为责任。约定义务则是缔约当事人之间协议一致并未违背法律禁止性规定所确立的义务，违反约定义务，构成违约责任。这种区分不是绝对的，例如第三人侵害侵权问题 ，有学者认为应当违约责任，但反对者却认为，违约责任的承担主体仅限于合同主体之间，也正因为如此，，“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理”。

　　其二、侵权责任以侵权行为为前体要件。侵权责任产生的基础是侵权行为，没有侵权行为则不存在承担侵权责任的问题，侵权责任正是行为人实施侵权行为应承担的法律后果。所谓的“侵权行为”，英语为“tort”，法语为“delict”， 德语为“Delikt”,拉丁语则为 “delictum”,均有“不正当行为”、“不法行为”、“侵犯他人权利”之意。，侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。行为人虽无过错，但法律有特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。[3]

　　其三、侵权责任具有强制性。侵权责任是一种法律责任，而法律责任是以国家强制力为后盾的，具有国家意志性，不取决于行为人的个人意愿。在我国，一般不许可当事人自力救济，，，，，除可强制执行之外，并有承担刑事责任之虞，，、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，、拘役或者罚金。这充分体现了侵权责任具有强制性。

　　其四、承担侵权责任的形式主要是财产责任，但又不限于财产责任。侵权责任的行为人或责任人除了要承担赔偿损失、返还财产等财产责任外，在很多情况下，还可能同时承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔理道歉等非财产形式的责任。对此，值得注意的是，，“ 因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。

　　3、侵权责任的构成要件

　　侵权责任的一般构成要件，是指在一般情况之下，构成侵权行为民事责任所必须的条件，也就是行为人是否应负侵权责任的判断标准。一般认为，侵权责任的构成要件包括主观要件和客观要件，具体有四个方面。

　　第一、侵权损害事实。有损害方有赔偿，而损害包括已得利益之丧失，也包括应得利益之未得，也即是损害是一种财产上的不利益。司法实践中，有一种观点认为损失只包括直接损失，而不包括间接损失。这实际上是对法律的一种无知和误解，，“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”，立法所涵盖的损失，显然包括间接损失。

　　第二、加害行为的违法性。行为具有违法性，则表明其在法律上具有非难性，合法行为无由成立法律责任。也有一种观点认为，行为人具有违法性则表明其主观上具有过错，因此，也有人认为侵权责任的构成要件是三要件，即不包括主观过错。

　　第三、行为人的主观上有过错。我国规定多数的侵权责任以当事人在行为时有无主观过错为前提条件，但是随着经济发展和社会进步，国家对某些特殊的产业和产品实行无过错责任追究制度。这里的过错包括故意和过失两个方面。在我国侵权行为法体系中，承担侵权民事责任，包括过错责任、无过错责任和过错推定责任三种，在立法上，规定为一般侵权责任和特殊侵权责任。

　　第四、损害事实与行为人的违法行为之间有因果关系。因果关系是社会现象之间一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，前一种现象称为原因，后一种现象称为结果。值得注意的是，我国刑法所规定的因果关系与民法上的因果关系并不相同。

　　(二)、违约责任的概念

　　违约责任，我国《民法通则》又称为违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律责任，英美法中则通常称为违约的补救。合同的本质是一种合意，在法律的强制力之下，债也即是“法锁”。有学者认为，“是故，在债权法之认定之下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念，失去法律上之价值”。[4]

　　确定当事人是否承担违约责任必须满足以下两个条件：

　　第一、主体条件。违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体，如果主体资格不合格的或有缺陷的，合同就有瑕疵，当事人也就可能不用承担违约责任。我国法律规定，合同当事人主体不适格的，有适格的主体承担民事责任。例如，企业法人的内置机构未取得工商营业执照，不得成为民事诉讼的当事人，其民事责任由法人承担。又如，2005年5月25日，，即《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，这显然是突破了合同主体的限制。

　　第二、违约行为。合同的当事人一方没有按照合同约定的条件和时间履行合同，构成违约行为，根据我国法律对权利义务平等保护，平等约束的精神，法律将会依据权利人的请求强制违约者承担违约责任。我国《合同法》规定，合同履行的原则包括实际履行、全面履行和协作履行，违此者，无论主观上是否有过错，均系违约行为。有一种观点认为，违背合同附随义务不属违约行为，而应当承担缔约过失责任。重庆市城口县一农民因种植一种经济作物向银行申请贷款，银行来人考察后良久未置可否，后该农民终因未获得贷款而无添置该草的过冬设备，所种之草冻死，。老农民不服，，高院以银行来人考察后有附随义务为由，酌定判赔80余万元。

　　(三)、责任竞合的概念

　　有人认为，竞者，争也;合者，符合、该当也。竞合就是指争相符合，或同时该当之意[5]。民法上，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利的产生，并使这些权利之间产生冲突的现象。

　　责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部门内部，亦可能发生在不同的法律部门之间。侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有侵权行为和违约行为的双重特性，从而在法律上导致了侵权责任与违约责任的同时产生。[6]

，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”立法规定的责任竞合具有如下特点:

　　第一，责任竞合是指因当事人一方的某种违约行为造成的;

　　第二，责任竞合必须是一种违约行为符合两个或两个以上的责任构成要件。合同法第122条明确了责任竞合必须是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”这就是说因为一方当事人实施的违约行为在后果上同时造成了对对方当事人的财产权益和人身的损害，侵害了对方的财产权和人身权，从而使该种违约行为同时符合了侵权责任的构成要件，行为人不仅要依合同法承担违约责任，同时依据侵权法也应当承担侵权责任，在此情况下，应当如何使行为人承担责任，如何使受害人行使请求权，这是责任竞合制度所要解决的一个重要问题;

　　第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。在责任竞合的情况下，数个责任之间相互冲突。这里所说的相互冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的;另一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应同时并存。所谓相互吸收， 是指种责任可以包容另一种责任，例如，在某些情况下，适用补偿性违约金可以包容损害赔偿责任。所谓同时并存，是指行为人依法应承担数种责任形式，如返还原物之后不足以弥补受害人的损失的，还应要求不法行为人承担损害赔偿责任。若数种责任是可以相互包容或同时并存的，则行为人所应承担的责任己经确定，不发生责任竞合的问题。

　　责任竞合不同于责任聚合。所谓责任聚合，是指不法行为人实施某一种违法行为，将依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。，承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。这实际上就是一种聚合责任的立法。

　　二、侵权责任与违约责任竞合之原由

　　(一)、侵权责任与违约责任的产生

　　违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。从历史上看，这种分离在早期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。故合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，违约责任与侵权责任的分离是符合事物发展规律的。另一方面，根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的责任发生。然而在现实生活中，上述区别都只是相对的。同一违法行为因本身的复杂性或法律规定本身的交叉，常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件。这就导致了责任竞合的产生。 [7]

　　侵权责任与违约责任两种责任的竞合现象是客观存在的，是伴随着合同法与侵权行为法的独立而出现的一种客观现象。两种责任的竞合现象是不可避免的。司法实践中，迫切需要法律上予以解决。在司法实践中有一种比较常见的现象，受害人在上下班的必经之路上发生非本人主要责任的机动车交通事故，从法律关系的角度，受害人本可以获得交通事故损害赔偿，。，当初，许多地方确实是充分地保障了受害人的权利，让受害人获得双倍乃至多倍的赔偿，，工伤保险只赔偿交通事故赔偿不足部份，反之亦然，总之不能让受害人的赔偿多一点，，让人百思不得其解。

　　(二)、侵权责任与违约责任的根本区别

　　在法学界，关于如何区分侵权责任与违约责任，有从归责原则、举证责任、受保护的权益、赔偿范围、抵消、时效等6个方面加以阐述。也有从归责原则、举证责任、义务内容、时效、责任构成和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等9个方面加以阐述。

　　第一，归责原则方面。，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 ，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，可见。我国的法律规定，违约责任适用严格责任原则;，对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。

　　第二，责任构成要件和免责条件方面。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。

　　第三，责任范围方面。违约的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对于侵权责任而言，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。

　　第四，承担责任的主体。因为违约人和侵权人有时并不一致，也就是说侵权人并不一定是违约人，违约人也不一定是侵权人，侵权诉讼只能对侵权人提出，违约诉讼只能向违约人提出。

　　第五，证明责任方面。我国的法律规定，违约责任适用严格责任原则。以违约方的违约行为与违约后果之间的因果关系为要件。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负证明责任，受害人必须就其主张举证。在某些特殊侵权行为中，也实行证明责任倒置。根据我国民法规定，在一般侵权行为中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊侵权责任中，应由加害人反证证明自己没有过错。在违约责任中，违约方应当证明自己没有过错，否则应承担违约责任。

　　第六，诉讼管辖方面。根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、;而因侵权行为提起的诉讼，。值得注意的是，对于网络侵权之诉，，，。

　　第七，诉讼时效方面。因侵权行为所产生的损害赔偿请求适用2年时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年;因违约行为产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为2年，但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用1年的时效规定;货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。

　　三、违约责任与侵权责任竞合之处置

　　(一)、学说渊源

　　违约责任与侵权责任竞合这一法律问题，先后有三种学说，即法条竞合说，请求权竞合说，请求权规范竞合说。

　　第一，法条竞合说。该理论认为，违约行为与侵权行为都为侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。如果一种违法行为违反了债务不履行和侵权行为的规定，则应当将债务不履行作为侵权行为的特别形态来对待。因此，当同一事实具备侵权行为与违约行为的构成要件时，按照特别法优于普通法的原则，仅发生合同上的请求权，权利人只能享有合同上的请求权，而不能享有侵权行为的请求权。

　　第二，请求权竞合说。该理论认为，一个具体的事实如果同时具备了侵权行为和债务不履行的要件，由此应产生侵权行为的损害赔偿请求权与债务不履行的请求权，二种请求权可以独立并存，权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两种请求权。

　　第三，请求权规范竞合说。该理论主张债务人基于违约或不法行为所侵害者，不是两个义务，而只是一个义务，因而产生一项请求权;对于请求权人来说，他只能作出一次起诉、一次让与。

　　(二)、外国立法体例

　　从各国立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，可以分为三种：

　　第一，以法国为代表的禁止竞合制度。法国法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。合同的当事人不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系是判断侵权责任与违约责任的分水岭。

　　第二，以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。德国法认为，合同法于侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。

　　第三，以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉中的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。有限选择制度，即受害人有权选择请求权，但一经行使其中之一，另一个请求权即归于消灭。即使先行使的请求权败诉也不例外。

　　(三)、我国侵权责任与违约责任竞合立法现状

　　1989年6月，、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，提出了责任竞合问题及处理的相关原则，指出“被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权”，“原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼”。

：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

，，在一审开庭前又变更诉讼请求的，。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，。”对当事人的请求权选择限定必须在一审开庭前提出。

　　四、完善侵权责任与违约责任法律制度

　　我国合同法承认当事人有自由选择权，但无义务，立法的漏洞是很显然的，例如，合同法规定的选择诉由只是一种权利，而并未规定其成一种义务，原告不选择又如何是好呢?假如原告的诉讼请求为判令被告赔偿损失若干元人民币，而赔偿损失既包括违约赔偿，也包括侵权赔偿，原告就是不明确，，，。通常在司法实践中应对以下的竞合进行限制：

　　1.如果因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害赔偿的，当事人之间即使存在合同关系，也应该按侵权责任处理，以使受害人利益为最大化。例如，建筑包工头雇请农民工务工，农民工受伤，宜按一般人身损害处置，原因就是如选择有用工资质的法人承担工伤保险责任，则没有精神损害赔偿这一项。

　　2.侵害债权问题。即如果双方当事人事先存在着合同关系，但一方当事人与第三人恶意串通，侵害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人间又无合同关系存在，应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。债权本身是一种相对权，但也有一定的对世性，即任何第三者均不得妨碍债权之行使，由此，我们认为，在一定条件下债权也可成为侵权行为法的对象。司法实践中最常见的有一房二卖问题，由于债具有平等性，若卖与不卖的权利交给房主，必定对买受人带来损害。

　　3.如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权之诉的请求权。实践中，一种观点认为诉权是一种法定的权利，不由合同约定。但我们认为，这种约定应当是一种对合同纠纷的处置方式，应当独立于合同条款，原我国《经济合同法》本对此有规定，但新的现行《合同法》对此却规定不很明确。

　　4.如合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效，则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。数年前，重庆市巫溪有一妇，怀疑自己得了子宫癌而进医院诊断，无耐巫溪医院并无此诊断能力，遂操刀割下其子宫，托邮局寄送重庆某医院检测。巧合的是，一群顽童竞把该包裹窃出，当足球踢进了大宁河，最后请来潜水员多方捕捞而无所获。，，只得和稀泥调结。实际上，邮寄包裹按照当时的邮政法和包裹单，都是有相应的免责条款的，即便是这样免责条款广为人们所唾骂，在法律上仍然有效，还得执行，本案不是很好裁判吗?

　　5、应当增加法律责任聚合的规定，以免与竞合相混同。某童上学途中身体损伤，同时学校似乎有先见之明投有意外伤害保险，表面上看这里既有侵权责任又有合同责任，似乎是个竞合的问题，，判决侵权人该赔，但受害人已获得保险赔偿的除外。，人身自古以来都是无价的，遂该判为不能除外。实质上，本案中是一个聚合的问题，因为二者产生的法律事实并不相同，同一法律事实才有可能产生竞合的问题。

　　为了理顺民事责任竞合法律体系，最大限度地避免歧义和资源浪费，建议我国将来从立法技术上加以改进，通过法律条文将以上情况明确下来，以资遵照执行。

　　【作者简介】

　　倪世钧，系重庆锦扬(江北)律师事务所主任、律师。

　　【注释】

　　[1]王利明着:《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第279页。

　　[2]王利民、杨立新编着《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第8页。

　　[3]彭万林编着《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第512页。

　　[4]林诚二《论债之本质与责任》，(台湾)《中兴法学》第19期，第72页。

　　[5]陈兴良等：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第22页。

　　[6]王利明着:《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第280页。

　　[7]王利明着:《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第283页。

推荐阅读：侵权行为 侵权责任