法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义（下）

四、过错的道德要素

依据经典法国过错理论，除上述物质要素、法律要素之外，“过错”还应具有相应的“道德要素”（élément moral），即：行为人须具有主观上的“可非难性”（l’imputabilité）[1]。

20世纪中期之前，“道德要素”被认为是法国法“过错”概念的前提性要素：精神障碍者及儿童，由于欠缺正常的识别能力，因此主观道德上不具有“可非难性”，不能成立“过错”，也不应承担责任。

然而，随着对侵权责任法“赔偿功能”的强调，法国1968年1月3日的法律规定“精神障碍者也应承担赔偿责任”，由此，“道德要素”，或者说“可非难性”，是否仍然是法国法过错概念的必备要素，成为了法国学界争议的重要问题。

（一）1968年法律之前

对于“可非难性”或者说“识别能力”问题，。从19世纪中期起，，逐渐确立起了一项一般规则：精神障碍者（l’aliénés）和儿童（enfant en bas ?ge）不应承担民事责任[2]。

在当时的法国法学家看来，这一规则毫无疑义：精神障碍者和儿童，由于不具备识别、判断能力，因此，即使给他人造成损害，也无法从道德上进行归咎，所以不能成立过错，也不应当承担任何民事责任[3]。

可见，在当时的法国法中，“可非难性”是“过错”最重要的道德内核，是“过错”成立的必要前提：不具备识别能力，道德上无法归责，因而不成立过错、不产生民事责任。

（二） 1968年法律及之后

1.“客观性过错”论战

20世纪50年代，绝大多数法国法学家仍然坚持上述经典的主观过错概念，认为“过错”以行为人主观上的“可非难性”为必备要素。然而，随着对侵权责任法“赔偿功能”的强调，20世纪中期前后，法国学界展开了一场“客观性过错”论战，“过错”以“可非难性”为主观道德要素的传统观点受到了质疑。

最先发起这场论战的是著名法学家H. L.马濡。在其连续再版的《民事责任导论》教科书中，马濡率先提出并阐释了“客观性过错”概念。他认为：“民事过错”区别于“刑事过错”，从性质上讲，具有纯粹的客观性，不以行为人主观上的“可非难性”为要素。换言之，不能理性识别事物的人，无论是精神障碍者还是儿童，尽管不能成立“刑事过错”，但是都可以成立“民事过错”。

此后，A.唐克（A. Tunc ）、N.迪让（ N. Dejean）等法学家纷纷加入了马濡的阵营，支持“客观性过错”概念。

2.立法及判例

在这场论战中，主张“客观性过错”的学者逐渐取得了优势。受此“客观性过错”理论的影响，法国1968年1月3日的法律明确规定：“在精神障碍状态下给他人造成损害者，同样负有赔偿责任”。这一条文后来被列入法国民法典中，即其第414条第3款。

最初，，拒绝将之扩张适用于欠缺识别能力的儿童。然而，在1984至1985年间，，最终确立了无识别能力的儿童也应承担民事责任的规则。

此外，，精神障碍者和儿童的上述责任“并非某种特殊民事责任，并且可以适用于民法典第1382条及其后各条款所规定的情形”。换言之，精神障碍者和儿童的上述民事责任，仍属过错责任的范畴。

可见，依据现行法国法，精神障碍者和儿童，可以成立过错，应承担过错侵权责任。质言之，“可非难性”或者说“识别能力”不再是过错的前提要素。[4]

（三）简评

1. 当前的争论

关于过错是否以“可非难性”为主观要素的问题，尽管法国现行法已给出了答案，然而，法国学界对此的争论还远未结束。随着“过错责任原则”在法国法上的复兴，这场已持续半个多世纪的论战甚至显得更加生机勃勃。事实上，当代众多的法国法学家，如让·卡赫伯尼、惹尼韦叶·维尼等，仍然对剥离了“可非难性”的“纯粹客观性”的过错概念持否定批判态度。[5]

1985年，惹尼韦叶·维尼在《法律周刊》上发表了其著名的《无意识状态下的损害赔偿：从责任向保险的必要转变》一文。在这篇文章中，惹尼韦叶·维尼明确指出：“无识别能力者可以以自身财产为基础承担民事责任的立法导向，从诸多方面来讲，都是危险的”：[6]

首先，在惹尼韦叶·维尼看来，上述立法导向错误地认识了民事责任的功能。他认为，“预防功能（fonction normative）一直是并且至今仍然是民事责任的本质功能”，主张无意识能力者也应承担民事责任的立法导向，是“错误地将民事责任的功能局限为了损害赔偿”。

其次，惹尼韦叶·维尼认为，那种认为要求无识别能力者承担民事责任将有助于受害人救济的观点，完全是“骗人的”。这一点突出体现在受害人是无识别能力者的情况下：如果识别能力不是过错的必备要素，那么在无识别能力者是受害人的情况下，则有“过失相抵原则”的适用，其结果必然是受害人获得更少的赔偿，这显然不利于受害人保护、不利于对无识别能力者的保护。

最后，惹尼韦叶·维尼指出，在无识别能力者造成损害的情况下，要真正公正地实现“加害人”和“受害人”之间的衡平，必然的出路是在这一领域引入“责任保险”机制。此外，作为在责任保险机制建立之前的一个折中方案，他认为可以确立“无识别能力者以自身财产承担赔偿责任”的基本规则，但“识别能力”仍应是过错的“道德要素”，这样才能排除无识别能力者是受害人情况下的“过失相抵原则”的适用，从而充分保障无识别能力受害人。[7]

2. 可非难性程度及过错的分类

这里须要强调指出的是，尽管依据法国现行法，“识别能力”已不再是过错的道德要素，但是，我们并不能因此得出“过错不具有任何道德内涵”的错误结论。事实上，20世纪下半叶之后，随着对民事责任规范性功能（预防功能）的重新强调，过错责任重新兴起，[8]过错的“道德”内涵又再一次彰显。其典型表现在于：现行法国法依据“可非难性”程度的不同，将过错区分为不同的种类，并赋予不同的法律效果。[9]

依据行为“可非难性”程度的不同，现行法国法将“过错”区分为“故意”（faute intentionnelle）、“重大过失”（faute lourd）、“严重过失”（faute grave）、“不可原谅的过失”（faute inexcusable）等多种类型。过错的可非难性程度不同，过错的类型不同，在特定情况下，过错类型对侵权责任的法律效果具有重要意义：

首先，在现行法国法中，某些侵权责任的成立，要求具备特殊的过错类型。例如：《农业法典》第415条的规定，在火灾赔偿案件中，只有农地承租人具有“严重过错”（faute grave），才会对出租人或保险人承担责任；《司法组织法典》第781条第1款规定，国家仅在具有重大过失（faute lourde）或不公正对待的情况下，才对有缺陷司法行为承担损害赔偿责任；《商法典》第621条第13款规定，在公司清算或破产重整过程中，“监察人”（contr?leur）如果是无偿的，那么仅对其“重大过失”（faute lourde）承担责任。等等。

其次，在特定情况中，过错的可非难性程度将影响损害赔偿的范围。例如：依据《社会保险法典》，在工伤事故中，如果雇主具有“不可原谅的过失”（faute inecxusable），那么较之一般社保赔偿而言，受害人可以取得更多的赔偿。此外，依据现行法国法，“故意”或“欺诈”将导致保险责任的免除，也会对精神损害赔偿发生影响。等等。

事实上，随着保险制度的发展，侵权责任法的规范性功能必然再次彰显出重要意义，由此，过错的道德内涵必将被重新强调。“道德要素”仍然是也将长期是过错概念的基础要素。

五、对我国立法的借鉴意义

上文我们介绍了法国法上的过错概念，在笔者看来，这一概念对我国当前的侵权责任立法有如下的借鉴意义：

（一）审慎对待不作为侵权责任

不作为侵权责任问题，不仅涉及到个人的行动自由，更关系到社会的竞争发展。正因为如此，对这一问题，法国学界争论激烈，。从上文的介绍可以看出，事实上，法国现行法所确认的不作为侵权责任非常有限：例如，在不存在严格意义上的法定或约定义务、或者某种先前行为的情况下，；对于学界讨论多年的“交往安全义务”问题，其态度一直谨慎，至今尚未正式确认；而其试图将“作为义务”拓展至“职业活动领域”的尝试（“布让尼案”），也受到众多法国学者的批评。

多年以来，“交往安全义务”问题，一直是我国实务及理论界讨论的热点问题。2003年，人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中确立了这一义务；在当前的侵权责任法立法中，我国学者也大多主张确立“交往安全义务”，并认为应拓展其适用范围至“职业活动”、“社会性密切关系”等领域。[10]笔者认为，“交往安全义务”问题的本质在于“不作为侵权”，[11]应该审慎对待：

首先，是否应在立法上单独确立“交往安全义务”？对此，笔者持否定态度：

一方面，在笔者看来，立法上并无单独确立之必要。基于“交往安全义务”所产生的侵权责任，从性质上讲属“过错责任”，这一点在理论上并无争议。既然如此，我国侵权责任立法，无论采法国的“大概括式”还是采德国的“小概括式”，只要确立了“过错责任”，均可推导出这一类型的侵权责任的适用，似无单独确立之必要。

另一方面，笔者认为，当前，立法也不具备单独确立“交往安全义务”的条件。“交往安全义务”理论，即使在德国、法国这样的法制发达国家，仍然处于发展完善阶段：学者们所阐释的“交往安全义务”，性质、内涵、外延、构成各不相同；司法中所涉及的案件类型种类各异、纷繁复杂。在笔者看来，对于这样的发展中的理论，立法交由司法去解决，可能是上层之策。

其次，是否应拓展“交往安全义务”的适用范围？

司法解释以及侵权责任法草案均确认了“交往安全义务”，但所规定的适用范围有限，对此，我国不少学者提出批评意见，认为应该拓展“交往安全义务”的适用范围，例如，有学者认为“交往安全义务”应包括“职业活动”、“社会密切关系”等领域。

与上述学者的主张相反，笔者认为，不但不应该拓展“交往安全义务”的适用，反而应该对之加以严格限制。如前所述，不作为侵权责任问题，涉及到个人的行动自由，关系到社会的竞争发展，其适用应当慎之又慎：

一方面，应该严格限制其构成要件。例如，应将“造成和维持了某种危险状况”作为“交往安全义务”的成立条件；又如，“交往安全义务”的保护对象应仅限于“有权交往者”，对那些“无权交往者”不应予以保护，等等。在严格的构成要件框架下，“职业活动”、“社会密切关系”中的很多损害，均应被排除在赔偿责任之外。

另一方面，笔者认为，即使将来的侵权责任立法确立了“交往安全义务”，出于限制其适用的目的，也应采取列举式的立法方式，并对之采取“严格解释”模式。

（二）“违法性要素”是侵权责任的必备要素

上文可见，“违法性要素”是法国法过错概念的核心要素，从而也是其过错侵权责任的基本要素。

由于深受自然法思想的影响，法国侵权责任的“违法性要素”具有如下特征：

首先，法国法将“违法性要素”内置于过错概念中，从而确立了“大概括式”的过错侵权规则，构建起适用范围极广的、开放式的过错侵权责任法体例。这样的体例高度强调社会安全价值，赋予了法官极大的自由裁量权，从而能最广泛地救济受害人并填补损害。但也正因为此，法国法的这一体例遭致了“不能充分保障行动自由”的质疑。

其次，在法国法中，“违法性要素”是从违反客观法（la viloation du droit objectif）的角度加以理解的。例如，2005年的法国《债法改革草案》就将过错定义为“违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。《债法改革草案》明确揭示了过错的违法性要素，从而在一定程度上强化了对行动自由的保护，但是从违反“客观法”角度阐释的“违法性”，所指的只能是广义上 的“法”，因此，《草案》的这一体例仍然是以社会安全价值的保障为核心的。

与上述法国法体例不同，德国民法典对个人的行动自由强调甚于对社会安全的强调，因此其立法注重限制侵权责任的适用。这一点集中表现在德国法对“违法性”要素的规制模式上：

首先，德国民法典将“违法性要素”从过错概念中剥离出来，将之确立为独立于“过错”的侵权责任要素；

其次，德国民法典从“权益侵害”角度去定义“违法性”。从权益侵害角度去理解“违法性”，必然导致以受侵害权益的不同为区分依据，构建起“三段式”的“小概括式”的过错侵权责任法体例。

较之法国的“大概括式”体例，德国的“小概括式”体例更能有效地保障个人行动自由。然而，随着工业革命之后，损害发生的危险性加大，同时加之受制于严格的“合同相对性”原则，德国式体例略显出救济不足的缺点。

然而，须要特别注意的是，尽管法国体例和德国体例对“违法性要素”的理解角度以及规制模式存在差异，但是，毋庸置疑的是，“违法性要素”均是二者过错侵权责任的基本要素。因此，笔者认为，我国的侵权责任立法，在确立过错侵权责任的基础上，应当进一步解释其“违法性”要素内涵。

（三）识别能力问题

在精神障碍者、儿童等无识别能力的人致人损害的情况下，要实现既充分保护责任人又充分保护受害人的目的，责任保险制度的引入，应是最有效的方法。但在这一机制建立之前，在确立识别能力制度以充分保护精神障碍者和儿童的同时，确认其可以以自身财产为基础承担赔偿责任，以充分保护受害人，应该说是公允的。我国《民法通则》以及《侵权责任法草案》均确立了类似规则，具有积极意义。

此外，立法中应区分“行为能力”和“识别能力”。而具有“识别能力”的年龄标准，是应该由立法加以固定，还是应该交由法官在具体个案中予以确定，也是值得思考的。

【作者简介】
罗瑶，中国政法大学比较法研究所。
【注释】
[1]对于法国法中的“可非难性”（l’imputabilité）一词，须做如下说明：第一，立法中并未使用这一术语，它主要出现在学者们的学术论述中；第二，法国学者对这一术语并无固定俗成的用法，大多学者用之指称“识别能力”（责任能力），让·卡赫伯尼认为应将“可非难性”（l’imputabilité）区别于“责任能力”（lacapacitédélictuellel），用以区分过错的严重程度。我们这里采用法国学者的通常用法，“可非难性”即“识别能力”。同注6引文，第408页。
[2]须特别注意：这里仅限于“儿童”（enfantenbas?ge），并非指所有“未成年人”（mineur）。依当时的法国法，原则上讲，未成年人应承担过错侵权责任，例外情形限于两种：一是未成年人精神障碍；二是儿童。而关于“儿童”的年龄标准，，，依据案件的具体情况来判断该未成年是否具备了相应的识别能力，换言之，传统法国法并未对识别能力设置固定的年龄限制，这与其他欧洲国家有着重大区别。
[3]在当时的法国法框架下，对受害人的救济，：在儿童致人损害时，如果符合相应要件，有法典第1384条“父母监护责任”的适用；在精神障碍者致人损害时，，但在司法实务中，也可能要求精神障碍者的监护人承担相应责任。
[4]这里需要强调说明的是：尽管现行法国法取消了关于“识别能力”的规定，但并不能因此得出结论说，依据法国法，只要精神障碍者和儿童致人损害，就必然会承担侵权责任。事实上，精神障碍者和儿童承担侵权责任的前提在于“过错”之成立，而法官在评判其行为是否构成“过错”时，会以具有“同样年龄、智力状况者”为标准，因此，在司法实践中，精神障碍者和儿童往往会因为不成立“过错”，而不承担责任。当然，法律逻辑的改变，必然导致法律后果的改变：一方面，法官享有了更大的自由裁量权；另一方面，这样的规则显然降低了对儿童和精神障碍者的保护，例如，在故意或重大过失情况下，儿童和精神障碍者可能很难免责，此外，在儿童和精神障碍者是受害人的情况下，也会有“过失相抵原则”的适用，从而弱化对其的保护。
[5]参见惹尼韦叶·维尼《责任要件》、让·卡赫伯尼《债法》。{Lesconditionsdelareponsablité，GenevièveVineyetPatriceJourdain，L.G.D.J，3éd；JeanCarbonnier:Lesobligations，Droitcivil，Tome4，PUF，22éd。]
[6]惹尼韦叶·维尼：“无意识状态下所致损害的赔偿”，《构建民事责任》，PUF出版社，2001年第1版，第230页。{GenevièveViney，Laréparationdesdommagescauséssousl’empired’unétatd’inconscience:untransfertnécessairedelaresponsabilitéversl’assurance

.V.Laconstructiondelaresponsabilitécivil，PUF，1éd，2001，p.230.}[7]2005年法国《债法改革草案》关于“识别能力”的规则，就是按惹尼韦叶·维尼的这一思路设计的。草案第1340-1条规定：“无识别能力者给他人造成损害，同样应承担赔偿责任”，但这一规则被置于民事责任编的“总则”部分，不属于1352条及其后的过错责任范畴。
[8]法国学界有关于“过错责任复兴”的观点，。
、第1383条分别确立了“故意”和“过失”两种过错类型，但是，该法典并未从法律效果角度对二者予以区分。此后，，逐渐形成了一项一般性原则，即：过错的可非难性程度，或者说过错的类型，不影响侵权责任的成立或赔偿的效果。
[10]参见：周有军《社会安全义务理论研究》，中国人民大学2006年博士学位论文；李昊《交易安全义务制度研究》，清华大学2005年博士学位论文；张新宝、唐青林《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》，2003年第3期，等等。
[11]我国学者所理解的“交往安全义务”，内涵、外延均存在很大差异。本文讨论的，限于性质上属“不作为侵权责任”的部分。