迫在眉睫 修改《工伤保险条例》

修改《工伤保险条例》迫在眉睫全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任 ，到现在已经四年多了。这个《条例》的施行，对于分散用人单位的工伤风险，保障因工作遭受伤害和因职业侵害患有职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿，以及促进工伤预防和职业康复方面发挥了一定的作用；但是，其中的一些规定，也逐渐显露出一些不完善的地方，也存在着不能适应现代社会现实需要的问题。所以，应当尽快加以修改和完善。《工伤保险条例》存在着一些问题，是显而易见的。比如，劳动者遭受工伤意外和患有职业病，要获得相关的工伤保险待遇，存在法律救济成本过高，规定的程序繁多，是经过长；还比如，和其他一些普通民事赔偿相比较，工伤保险的经济补偿标准过低；用人单位不参加社会保险，逃避劳动法律责任的违法成本过低；工伤和职业病的康复，还停留在理论探讨层面，没有可操作空间和措施；等等。另外，还存在着，新出现的与劳动和职业相关的伤害事故和疾病没有被纳入到享受工伤保险待遇范围之内的情况，例如“过劳死”，也还存在着，职业病确认的归口管辖问题，以及对职业病的摸底调查工作权责不清的问题。在日前劳动和社会保障部召开的征求对《工伤保险条例》修改意见座谈会上，笔者提出了八大方面、二十条修改意见，受到了劳动和社会保障部有关部门和领导的重视。现在简要阐述如下，供有关部门参考，也欢迎讨论和批评指正。第一方面，关于《工伤保险条例》制定的目的和适用范围 1、《条例》第一条规定：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。它把分散用人单位的工伤风险作为了最终目的，而把保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，作为的手段，是本末倒置。建议：应当颠倒过来，把保障遭受工伤和患有职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，放在最后，作为终极目的。这样才能与其他劳动法律相匹配，才能与党和国家以人为本的治国策略相符合。 2、《条例》第二条规定的是其适用范围，但是，它是照搬了《劳动法》有关的适用范围的规定，而且有所缩小，这已经远远不能与现在已经施行的《劳动合同法》做出的新规定相匹配。建议：应当按照《劳动合同法》以及相关的劳动法律规定的适用范围进行修改，使之在更大的空间发挥起社会保障的功能。另外，《工伤保险条例》还不应该仅限于对劳动关系当中的劳动者进行保护和保障，它应当适用于社会中的其他法律关系，比如说，公务员应当与普通的劳动者有一样的工伤保险标准，享受同样的工伤保险待遇。第二方面，关于《工伤保险条例》当中对工伤保险基金的规定该《条例》第十一条的规定：工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。。它把直辖市和设区的市作为了工伤保险基金的统筹单位，明显过低，不利于劳动者工伤保险档案和手续在更大范围内的转移和办理。不利于对劳动者进行保护。建议：把工伤保险基金的统筹单位，提升到直辖市、自治区和省这样的机会，在适当的时机和条件下，做到全国统筹，以适应市场经济发展空间下劳动力的市场流动新形势，特别是，可以加大力度覆盖到跨省打工的农民工这一最弱势群体的身上。第三方面，关于《工伤保险条例》当中对工伤认定的规定 1、《条例》虽然列举了几种应当认定为工伤的情形，比如说，《条例》的第十四条，但是，还不够详尽，不利于有关部门的具体操作和对劳动者的保护。特别是，第十四条第六项规定的，在上下班途中，受到机动车事故伤害的，这一情形当中，仅限定了受到机动车事故伤害的情况，而把在上下班途中，受到诸如船舶和其他交通工具伤害事故的劳动者排除在了享受工伤保险待遇之外，显失公平；而且也没有对“机动车”作出一个比较明确的界定，容易造成对这一方面工伤事故享受待遇的标准差别。建议：应当对认定为工伤的情形做更详尽的规定，增强可操作性。比如，与《职业病防治法》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定》和《职业病诊断与鉴定管理办法》等法律法规的修改协调起来，把“过劳死”列入到职业病的范畴之内，让那些承担劳动和工作当中高负荷的劳动者也能享受到相应的工伤保险待遇。把除机动车事故之外的，其他交通工具给上下班途中的职工造成伤害事故的情况纳入到应当认定为工伤的情形。比如，船舶和飞机等。 2、《条例》第十七条第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。该规定对工伤职工或者其直系亲属提出工伤认定申请的时间要求过短、过死，使得在现实中，大量地存在着遭受工伤事故之后，在这样的规定时间内无法被认定工伤，致使劳动者的权利得不到保护。建议：应当延长劳动者提出工伤认定申请的时限，并且引入有关时效中断和中止的制度，更为有效地保护劳动者的合法权益。 3、《条例》第十八条第一款第三项规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。在现实中，存在职业病的认定与工伤认定和办理工伤保险手续，存在着卫生部门与劳动和社会保障部门二层皮的问题。由于存在着权责不清等问题，遭受到职业病危害的劳动者无法及时享受工伤保险待遇。建议：职业病的诊断和认定，也应当归口管理，统一由劳动和社会保障部门负责。 4、《条例》第十九条第一款规定，职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。而《职业病防治法》与之相对应的是该法第四十五条。该条规定，当事人对职业病诊断已有的一的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。这病诊断争议由设区的市级以上人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，何以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。这里有一个问题，就是一旦劳动者或者用人单位对职业病诊断存有异议，只能到现在的诊断部门的上级——当地的卫生行政部门申请鉴定和再鉴定，根本没有法律上的救济通道，只能让当事人在卫生系统跑来跑去，永远走不出这个怪圈子。建议：应当引入司法救济途径，让司法机关对职业病的诊断和鉴定依法进行监督和审查，给当事人一个体制外的救急通道，以保护他们的合法权益。 5、《条例》第二十条第一款规定，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。这一条款，规定的劳动保障行政部门认定工伤的时间过长，无法使正在抢救或者等待治疗当中的劳动者获得及时地医疗救治和经济补偿。这与该条例的制定目的不协调。建议：缩短劳动保障行政部门认定工伤的时限为30天，迅速地解决劳动者及其家属的困难，充分体现保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿的目的。第四方面，关于劳动能力鉴定的问题 1、《条例》第二十五条第一款规定，设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取３名或者５名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。其中，“必要时”没有详细界定，给劳动能力鉴定部门仍然很大的可“操作”空间。建议：应当明确“必要时”的情形，并且采取列举加概括方式作出细化规定。 2、《条例》第二十五条第二款规定，设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起６０日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长３０日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的时间最长可达90天，明显过长。劳动者享受工伤保险待遇，就是要根据劳动能力进一步全会作出的鉴定结论为依据来获得的。鉴定时间过长，增加了遭受工伤事故和职业病侵害的劳动者及其家属痛苦的等待时间，不利于工伤和职业病的康复，更满足不了劳动者及其家属应当获得的最基本的生存保证的需求。建议：劳动能力鉴定委员会应当在30 日内作出鉴定结论，在明确的特殊情况下，依照一定程序可以延长15 日。第五方面，关于工伤保险待遇的问题 1、《条例》第二十九条规定的施工住院治疗工伤应当享受的伙食补助标准为所在单位因公出差伙食补助标准的百分之七十，标准过低，而且随意性强。建议：应当提高标准，可以在统筹地区范围内，分地区的制定相关标准，而不是让劳动者去适用可以由用人单位随意改动的出差补助标准，来作为标准。 2、《条例》第三十一条第二款规定，停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。这里所说的停工留薪期，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。在停工留薪期由所在单位在停工留薪期内，按月支付原工资福利待遇的规定。但是，《条例》所规定的12个月的停工留薪期，在特殊情况下，既便加上由劳动能力经济委员会确认的伤情严重情况下而多给的12个月的停工留薪期，也显然不足。比如，在工作和劳动当中，头部受伤，致使劳动者处于“植物人”状态，用人单位只给24个月的原工资福利待遇是不够的。建议：应当修改停工留薪期过死的期限规定，增加在特殊情况下，用人单位应当承担的对本单位职工及其家庭更多的救助义务。 3、《条例》第三十三条到第三十九条，是对劳动者工伤保险待遇标准的规定。但是，存在着标准过低的问题。与普通的人身损害赔偿相比较，在工作和劳动当中遭受工伤事故的劳动者和职业病患者所获得的补偿，明显偏低。建议：应当提高在工作和劳动当中遭受工伤事故的劳动者和职业病患者及其家属所获得补偿的标准，切实体现出社会的公平和正义。 4、《条例》第四十一条规定，用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。这里，虽然规定了用人单位发生变化之后工伤保险责任的主体以及相关的手续，但是不能涵盖目前社会上出现的劳务派遣、非全日制用工等灵活用工形式所带来的工伤保险问题。建议：应当增加对灵活用工形式劳动者享受工伤保险待遇的规定。与时俱进，适应现在社会的现实需要。第六方面，关于监督管理的规定《条例》第五十二条规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。这严重与现实不符。2007年12月，，该法将于2008年5月施行。应当对当事人进行明确的法律指引。建议：应当将该条修改为：当事人发生工伤保险待遇方面争议，可以按照《劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。第七方面，关于法律责任的规定 1、《条例》第五十五条规定了劳动保障行政部门工作人员没用履行法定职责应当承担的行政责任和刑事责任。但是，存在两方面问题：一是只规定了工作人员应当承担的法律责任，而没有规定劳动保障行政部门单位的法律责任。出现了工伤事故没有及时认定，或者伪造工伤的情况，给当事人造成经济损失，行政部门应当承担相应的行政责任和民事责任。二是只规定了劳动保障行政部门一方面的责任，是有失偏颇的。在职业病的诊断和鉴定方面，职业病医疗机构和卫生行政部门是责任主体，出现了是职业病而不给予诊断和鉴定，或者弄虚作假伪造职业病的情况，这两个机构和部门以及他们的工作人员同样应当承担相应的行政责任、民事责任、刑事责任。建议：应当明确规定劳动保障行政部门相应的法律责任，同时，如果继续指定卫生行政部门负责对职业病的诊断和鉴定工作，就应该也明确作出规定，要求他们承担相应的法律责任。 2、《条例》第六十条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。参加社会保险是用人单位的法定义务。对没有依法参加社会保险的用人单位，只是由行政部门责令改正，远远不够。虽然也规定发生了工伤事故的，由该用人单位支付保险待遇费用，但是违法成本也显得极低。建议：应当明确规定用人单位未依法参加社会保险，没有给劳动者办理工伤保险的，不仅要承担行政责任，发生了工伤事故，还应当承担相应的民事赔偿责任和刑事责任。加重用人单位的违法成的，用法律引导用人单位依法参加社会保险，分散用人单位的工伤风险。第八方面，关于本人工资和法律适用的规定 1、第六十一条第三款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。在这里，是给“本人工资”下了一个定义。但是，把缴费工资作为一个标准进行规定，容易从法律上诱导一些无良的用人单位故以降低劳动者的缴费工资。一些地方，用人单位对劳动者办理社会保险，就只是按照当地的最低工资标准进行参保。这无疑是给那些用人单位提供了可以大摇大摆走过去的法律漏洞。建议：应当修改为：劳动者本人因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月的平均工资。同时，还应以相同或相近似的岗位劳动者工资水平作为参考，防止用人单位故意压低给予劳动者的工资报酬，逃避应当由其承担的劳动法律义务。 2、《条例》第六十二条第一款规定，国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。、财政部门规定。这样公务员和参照公务员制度进行管理的工作人员排除在工伤保险之外的规定，存在两方面的隐患：一是有时这些工作人员无法得到相应的工伤保险待遇，其相关权利无法得到救济；二是公务员与普通的劳动者之间、这个机关的公务员与那个机关的公务员之间没有统一的工伤保险待遇标准。会导致严重的“同命不同价”的不公平现象。建议：应当将上述工作人员统一的纳入到工伤保险适用人群当中。不仅为了保护这些工作人员的相关权利，也是为了构建统一的社会保障制度和标准，体现社会的公平和正义。 3、《条例》第六十二条第二款规定，其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，。2008年1月1日施行的《劳动合同法》已经将上述单位和为其工作和服务的劳动者都纳入到了《劳动合同法》的管辖范围之内，《条例》这样的规定，明显与《劳动合同法》相抵触，应当修改。建议：应当按照《劳动合同法》的有关规定，，实行聘用制的单位和人员都纳入到工伤保险的范畴之内；而民办非企业单位是完全的劳动法意义上的用人单位，完全应当按照工伤保险的相关规定执行。以上是笔者针对《工伤保险条例》现有的规定提出的二十条修改建议。其实，这个《条例》还存在着一个重大的缺陷：就是工伤和职业病人员的康复制度的构建问题。从人道主义角度看，那些遭受工伤或者职业病的人们，工伤事故和职业病侵害伤及的不仅仅是他们的躯体，还有可能会因为留下的残疾，而无法重新进入正常人的社会生活之中所带来的精神层面的伤害。而且，往往由于家中出现了一个因工伤而落下残疾的成员，会把整个家庭拖进长时间、甚至是永远无法恢复的经济困境当中。也就是说，工伤事故表面上可能是让一个人无法站立起来，实质上，也会把他所供养的家庭一起击倒，很难重新站立起来。国家应当重视对这样一个群体，应当尽快修改已经与现实社会需要不符的《工伤保险条例》，迅速地建立起一种工伤、职业病康复救济制度，使这些人恢复健康，返回到工作岗位，帮助这些伤者和家庭抚平伤口，回归到正常人的社会生活当中。对于这样重大的制度缺失，不是能用几条、几十条建议和意见完全表述出来的，而是要国家能够意识到情况的严重性和迫切性，通过修改《工伤保险条例》来进行制度构建。甚至应该上升到出台国家的相关法律加以保证，才能完成这样一个艰巨的任务。从法律位阶上看，，只不过是一个行政法规，。从这意义上讲，与其修改一个行政法规，。我们国家的最高立法机关现在正在紧锣密鼓地修改和制定《社会保险法》。这部法律极其重要，它确实关系到我们国家的和谐社会的建设。我们常形象的比喻，社会保障法律，是整个社会的一个稳压器。而工伤保险又是社会保险体系当中一个重要的组成部分。最终我建议：由《社会保险法》作为基本法，构建和发展我们国家的社会保障体制；制定《工伤保险法》作为特别法，专门对工伤保险相关事务进行规制。切实达到，分散风险、促进工伤预防和职业康复、保护劳动者、维护社会的公平和正义、实现我们国家长足发展必备的基础——社会和谐之目的。