举证责任已的“竭尽全力”

　　【案情】

　　周某(1991年9月生)与赵某(1991年10月生)是同学，更是好朋友，两人高中毕业后，一同在县城某烧烤店打工并同住一室，月工资均为900元，2009年4月的一个晚上，烧烤店打烊后，俩人一同回到宿舍，后赵某一人在玩耍，锻炼身体，这时周某凑上前来，试探赵某，看赵某能否击中自己的脸，要较量是赵某的拳头快还是自己的反应快。于是两人嬉戏起来，结果周某的脸不慎被击中，鼻孔出血，周某立即告诉了老板娘唐某，唐某询问其原由，周某说是被赵某无意中打中的，老板娘又询问赵某有无此事，赵某承认是在两人嬉戏中无意中一拳头打中了周某的鼻梁。后周某立即被送至医院，经检查其鼻梁骨骨折。，要求赵某赔偿医药费等各项损失合计8677元。被告赵某辩称自已并没有打击原告周某的鼻梁，是原告自己摔倒致伤，和被告人无关。事发当时只有原、被告两人在场，无其他目击证人，周某也未报警。原告无直接证据证实自身的损害为被告所致。

　　【分歧】

　　本案在庭审中，原、被告双方对事实的陈述完全相反，原告陈述是被告将其鼻梁骨打伤，被告陈述是原告自己摔伤，因损害发生时，只有原、被告两人在场，两人的陈述，孰是孰非，谁来证明，产生了分歧。

　　第一种观点认为应由原告周某承担举证不能的后果。因为原告周某主张的是人身损害赔偿，属于侵权纠纷案件，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告周某首先要证实有损害事实客观存在，行为具有违法性，行为人有过错，侵权行为与损害事实存在因果关系。现周某的损害事实是客观存在的，但没有提供直接证据证明损害是被告的侵权行为所致，根据相关法律规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故由原告周某承担不利后果。

　　第二种观点认为原告周某的举证责任已经到位。根据法律规定，在一定条件下，，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。虽然发生损害事故的当时没有目击证人，没有直接证据证实损害是由被告赵某造成，但周某鼻子流血后立即向老板娘报告，老板娘询问赵某时，赵某承认是嬉戏中无意打到了周某。这份证人证言，作为间接证据可以证实被告赵某侵权行为的发生及与损害事实存在因果关系。根据当时的条件，周某的举证责任已是“竭尽全力”了。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一。其设立目的主要是解决案件事实真伪不明时，法官如何裁判问题。因为当事人为使法官确信自己主张的事实存在，虽竭力举出证据证明之，但这种事实毕竟为发生在过去的事实，具有不可回溯性，所以当事人的证明活动不可避免地会产生事实存否不明的结果;，必须保障民众对司法请求权的实现，必对当事人的请求做出答复。举证责任分配制度即是产生于这种需求。[①]

　　一、举证责任分配中，原、被告应大致均衡，不能“厚此薄彼”。

　　目前，我国民事审判中举证责任分配原则是：“谁主张，谁举证”。司法实践中，原、被告双方负担的举证责任大致上均衡，原告举证责任略重于被告，这也是是合情合理的，但原告举证责任略重于被告并不是说要原告承担所有的举证责任，负担举证责任的一方要想摆脱败诉的风险，就必须能够举出证据证明自己的主张，而不负举证责任的一方当事人在对方提出证据后，可有两种选择：当对方举证充分时，须举出反证;反之，只须简单的否认即可。很明显，不负举证责任的一方负担较轻。所以如果让原告负担起诉讼中的全部风险，就会使原告负担过重，处于明显劣势，造成原、被告的诉讼地位不平等，无法在对等力量基础上展开积极的攻击防御，从而违背程序公正原则。本案中，损害结果发生时，确实只有原、被告两人在场，原告提供了老板娘的书面证词作为间接证据，结合当时的实际情形，可以认定被告侵权行为的成立，如果坚持让原告举出目击证人等直接证据，明显违背了公正原则，也是强人所难。

　　二、举证责任分配中，应遵循公平公正原则和诚实信用原则。

　　在无法确定举证责任承担时，应当将举证责任置于有条件有能力举证的一方。如果说保持双方举证责任大致均衡理解为形式意义的公正，那么将举证责任置于有积极作用能力的一方其目的就在于实现实质意义上的公正。诉讼实践表明在当事人之间实际上往往存在着法律知识上或社会经验上的种种差距，以致于当事人就裁判所必要的事实及证据的收集、主张或举证，未能处于真正的平等地位，无从贯彻武器平等原则。再者，让较少有条件获取证据的当事人提供信息既不经济，又不公正。所以只有将举证责任置于有能力、有条件举证的一方当事人，才符合程序公正的要求。[②]现行《民事诉讼证据的若干规定》第四条虽列举了八种特别侵权诉讼的举证责任的分担，即遵循将举证责任置于有条件有能力举证的一方的原则，重新分配举证责任，但现实生活纷繁复杂，新型事物不断涌现，而法律有其滞后性的特点，特殊侵权行为也就不单单是该法条所列举的八项。法官应根据法律赋予的自由裁量权，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，将举证责任置于有条件有能力举证的一方。

　　三、本案的处理意见。

　　笔者以为，本案中原告周某的举证责任确实已经到位。虽然原告周某没有直接证据证实损害由被告造成，但法律也不会“强人所难”。，在一定条件下，，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。因发生事故的当时，只有原、被告两人在场，原告根本无法提供目击证人。周某作为一个还未满18周岁的人，在鼻子出血后第一反应是立即告诉了老板娘，合情合理。老板娘也立即询问缘由，赵某当时也是承认了在嬉戏中无意打中了周某的鼻子。庭审中，被告赵某认为该证人证言不置可否。对于发生事故的时间、地点以及只有原、被告两人在场，且被告当时确实是在锻炼身体等情节、事实，双方都陈述一致，再结合这份证人证言，可以证实被告赵某侵权行为的发生及与损害事实存在因果关系，同时应认定原告周某的举证责任已经完成。