网络侵权如何规制

　　12月5日，是侵权责任法(草案)三审稿征求意见的截止时间。此前四天，12月1日，、传播法研究中心和中国传媒大学法规政策研究中心共同举办了“侵权责任法(草案)网络侵权专条”研讨会。针对草案第三十六条关于“网络侵权”的规定，来自学术界、媒体和司法界的专家、学者展开了讨论。

　　“网络服务商”应否单独规制

　　胡泳(北京大学新闻与传播学院副教授)：传播技术可以分为三类，一类叫印刷媒体，一类叫广播媒体，一类叫公共运营。互联网在很大程度上属于公共运营，更多是提供通讯的中介而不是提供内容，而且也不控制内容，因此不应该对内容承担责任。

　　当然，针对网络服务商的法律禁令，远比禁止违法的个人更有效，因为网民很难规范，而网络服务商却是高度可见的，完全可以被政府罚款或者起诉。

　　但把立法的矛头指向网络服务商，却是一个不良的趋势——为了防止别人起诉，他们就不得不监控和审查所有的稿子。这一方面会导致网络服务质量下降，另一方面也会造成对一般社会成员隐私权的侵犯，进而导致对言论表达自由权的侵犯。

　　汪庆华(中国政法大学法学院副教授)：把“网络服务商”单列出来，作为侵权主体，是否符合宪法的“平等保护”原则?我觉得值得探讨。从侵权客体上看，绝大部分的网络侵权案件，侵犯的都是知识产权，尤以侵犯著作权居多。建议将“网络服务商”网络侵害的对象限定于著作权。而“网络服务商”对名誉权、隐私权等其他人身权利的侵权行为，建议仍然由其他一般性的法律来规范。

　　朱巍(中国人民大学法学院博士)：网络侵权主体应该分为两部分，一部分是特殊的主体，一部分是一般的主体。一般的主体就是普通的侵权人，为自己的行为负责，适用本法的一般性条款即可。“网络服务商”应该是特殊的主体，因为他要承担不同的责任，其侵权责任承担方式有特殊性，应该单列。

　　王松苗(检察日报副总编辑)：网络侵权要承载的内容非常多，包括“手机色情”传播淫秽信息，利用网络盗用个人资料、侵犯个人隐私和侵犯著作权等三类行为。一个条文显然解决不了这些问题。比如，《刑法修正案(七)》规定了国家机关等必须承担对公民的个人信息予以保密的义务，与之相对应的，侵权责任法也应当赋予受害人有效的民事救济手段，包括损害赔偿。

　　再比如，在判断网络侵犯隐私权时，可能需要借鉴公众人物隐私权应受一定限制的观念，以便保护网络舆论监督。目前的条款，可能更多的是网络版权保护。比如《信息网络传播权保护条例》规定，著作权人一旦发现自己的信息网络传播权被侵犯，“可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”等，这与草案第三十六条的表述相近。

　　对网络侵权单独成章进行规定，也是全国人大常委会委员的声音，“不如此，就体现不出这部法律的时代性”。最高法院的有关研究人员也曾建议对此进行详细的规定。

　　“有权通知”是否恰当

　　徐迅(中国政法大学传播法研究中心执行主任)：草案对网络服务商规定的法律责任，有些偏重。被侵害人或者说“通知者”，实际上可以据此对服务商施加压力，那么服务商最安全的选择是什么?只要收到“通知”就采取措施(删除、屏蔽或者断开链接)，否则就不能确保资金的安全。

　　朱巍：“通知网站”作为被侵权人的一种权利，并不适当。依据法理，如果被侵权人觉得受到侵害并决定起诉网络服务商，这需要一个过程。首先，他应该“通知”网络服务商，说某一内容涉嫌侵权，应该撤掉，如果不撤掉，他会提起诉讼，而后网络服务商再研究决定是否撤销、删除，如果网络服务商拒绝删除，他再提起诉讼。但是依据草案的规定，被侵权人可以跳过第一步，不让网络服务商确认信息是否侵权，而是要求其直接删除。于是，“通知”不是义务，而是变成了一种权利，很不合理。导致的结果是，网站作为信息传播者，势必承担事先审查的义务，但是网站既没有这个义务，也没有这个权利。

　　魏永征(中国传媒大学媒介法方向博士生导师)：关键在于，侵权行为应该由谁来认定?被侵权人自己说侵权就是侵权了吗?网络服务商有资格、能力判断是否侵权吗?意味着对于那些有争议的内容，不管是否已经证实侵权，先删除了再说，这显然就是“宁可错删一千、不可放走一条”的“有罪推定”。该款实际后果是服务商对于一切有争议的内容都会一律删除，有许多侵权内容，他们完全不可能辨别是否侵权，一旦对簿公堂，毫无抗辩能力，因此绝对不会愿意冒此风险，代人受过。这一条要是真的成为法律，服务商为求自保，纷纷删除那些有争议的言论，大概不可能再有批评性言论了。

　　王锡锌(北京大学法学院教授)：只要“受害人”通知网站，网站就必须采取“必要措施”。这种规定明显违背必要性原则。

　　这个“知道”是否合适

　　胡泳：表面上看，“知道”的规定是合理的，但是这个标准在实际操作上问题很多。按照眼下互联网的发展趋势，如果要求“网络服务商”像传统媒体一样对所发布的信息加强控制和承担责任，互联网作为新技术的很多益处，比如互联网的直接性、“多对多”的特性，以及它为多样化的群体开启的多样化信息的能力，都有可能被摧毁。

　　汪涌(网络媒体法律顾问、律师)：这里的“知道”，是想涵盖三个概念：一个是“明知”，一个是“有理由知道”，一个是“应知”。

　　其实这三个概念是不同的。在侵权行为法中，“明知”是一个层次很高的概念，被侵权人的证明责任也相应较重;而“有理由”则次之，“应知”则是要求有法定或者约定的义务，对侵权主体的要求是最低的。那么，草案所确立的“知道”便给司法解释、司法适用留下了过大的空间，这在我们这种成文法国家是不合适的。

　　魏永征：互联网传播信息，是指网民自行上载的信息传播活动，与传统的大众传播有很大区别。在WEB 2.0时代，“网络服务商”只提供管道，对于内容不能事先控制、很多时候事后也难以识别，发生侵权纠纷时，要“网络服务商”对网民自行上载的内容，实行类似于传统的大众媒体的归责原则，这是不公平的。