上诉人舒城县三沟车队与被上诉人李东升，原审第三人中国人民财产保险股份有限公司舒城支公司交通事故人身损害赔偿纠纷一案

　　上诉人(原审被告)舒城县三沟车队。

　　委托代理人程中。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。

　　委托代理人马青云。代理权限：一般代理。

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　　委托代理人李秀军。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。

　　委托代理人李英利。代理权限：一般代理。

　　原审第三人中国人民财产保险股份有限公司舒城支公司。

　　上诉人舒城县三沟车队与被上诉人李东升，原审第三人中国人民财产保险股份有限公司舒城支公司(以下简称舒城保险公司)交通事故人身损害赔偿纠纷一案，，请求判令舒城县三沟车队赔偿各种费用309243.09元(医疗费52619.51元、住院伙食补助费4520元、营养费4520元、误工费38872元、护理费48672元、残疾补助费32610.3元、假肢费用44000元、被扶养人生活费 2229.28元、交通费1000元，精神损害抚慰金80000元、鉴定费200元)。该院于2008年2月10日作出(2008)山民初字第53号民事判决，舒城县三沟车队不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

：2006年5月4日23时许，董光习驾驶舒城县三沟车队的皖N24086挂皖NB007重型普通半挂车途径鹤壁市牟山大道，由西向东行至牟山岗楼东时，，。经诊断，、左跟骨骨折，左足第2、4、5趾坏死，左小腿中下段、距踝关节上10CM截肢。，共住院452天，支付医疗费52619.51元。，该鉴定书认定损伤程度已构成VI伤残， 200元。，支付假肢费用11000元。 0654号交通事故责任认定书，，负此交通事故的全部责任。住院期间，。关于赔偿问题，因双方分歧较大， 2007年9月17日下达了调解终结书。

　　2005年11月16日舒城县三沟车队在舒城保险公司为皖N24086挂皖NB007重型普通半挂车投保了车辆损失险、第三者责任险和车上物品险，保险金额为人民币92万元，其中第三者责任险保险金额为50万元。保险期限自2005年11月17日零时起至2006年11月16日24时止，双方并订立了保险合同。保险合同约定：被保险车辆肇事负全部责任的，保险公司承担80%的责任，精神损害不予赔偿。

　　另查明，。

，，调解书生效并已履行。、住院伙食费、营养费、误工工资、护理费、残疾补助费、假肢费、被扶养人生活费、交通鉴定费186500元的80%，即149200元。该金额不包括精神损害抚慰金。

：司机董光习驾驶机动车在通过交叉路口时，违规行驶造成交通事故，，司机董光习对该事故应负全部责任。舒城县三沟车队作为肇事车辆皖N24086挂皖NB007重型普通半挂车车主，;舒城县三沟车队辩称其在发生交通事故前已将肇事汽车(皖N24086挂皖NB007重型普通半挂车)转让于他人，转让协议复印件，根据民事证据规定，复印件不能作为定案依据使用。舒城县三沟车队即没有办理车辆过户手续，又无其他有效证据予以证实，故该抗辩理由证据不足，不予确认。

　　交通事故发生后，行人与机动车一方之间为侵权关系，机动车一方与保险公司之间系合同关系，保险公司与行人之间无直接的合同或侵权关系，行人应基于侵权法律关系直接向机动车一方主张权利，但机动车一方是否应向行人承担赔偿责任以及赔偿数额的多少，直接决定着机动车一方是否按照保险合同向保险公司索赔。因此，行人与机动车一方之间的侵权诉讼的结果，必然会影响保险公司的权利与义务。保险公司虽不是侵权诉讼中的被告，但却因该案有法律上的利害关系而取得了诉讼第三人的身份。保险公司依据《保险合同》应将第三人责任险应付的保险金额直接赔付给受害人。这样不仅减少诉累而且减少了诉讼成本。舒城县三沟车队与舒城保险公司签订的保险合同不违背法律规定，合法有效，，但应按照保险合同约定扣除20%的免赔率。具体赔偿项目和数额分述如下：1、医疗费。.51元，该费用是实际的医疗费用，予以确认。2、误工费。根据2007年河南省人身损害赔偿数据标准，农村居民人均纯收入3261.03元/年计算，住院452天，误工费应为4038.32 元。3、护理费。，住院期间护理人员以二人为宜，结合2007年河南省人身损害赔偿数据标准中的职工平均工资16981元/年计算，，护理费应为42057.05元。4、住院伙食补助费。，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据1996年鹤壁市财政局文件规定，工作人员外出一般地区出差伙食补助费为10元，住院452天，住院伙食补助应为4520元。5、营养费。，需要一定的营养来恢复伤情，根据当地生活水平，每天6.5元为宜，以住院时间为准，营养费共计2938元。6、残疾赔偿金。，定残时年龄为60岁。：受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，，自定残之日起按二十年计算。.03元，6级伤残，残疾赔偿金应为32610.3元。7、残疾用具费。，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具有更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。参照2007年9月11日河南省假肢中心出具的证明，假肢单价为11000元，每4年更换一次，终身以更换4次为宜，残疾辅助器具费用用44000元。8、被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。，其母郭狗香1936年2月18日出生，现年82岁，生有5个子女。，按五年计算。.03元标准计算，.03元。9、鉴定费。，经审查其提交的票据均属于合理的支出，予以确认。10、交通费。，其中一部分不尽合理，，酌定交通费以255.79元为宜。11、精神损害抚慰金。、健康权受到不法侵害的，受害人有请求赔偿精神损害的权利。，精神上受到了一定的伤害，。该精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，。结合本案实际情况酌定伤残抚慰以35000元为宜。

　　综上，。舒城县三沟车队与舒城保险公司订立的保险合同约定，除精神损害赔偿金不在理赔范围之外，第三者的其他损失应按照保险合同约定扣除 20%的免赔率。因此，，即149200元(已调解履行)，其余20%即37300元以及精神损害抚慰金35000元应由舒城县三沟车队赔偿。

：一、、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾补助费、假肢费用、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计186500元的20%，即 37300元;二、;三、上述一、二项共计人民币72300元，除已付的58100元外，余款14200元，限被告舒城县三沟车队于本判决生效后五日内偿清。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　舒城县三沟车队上诉称：1、皖N24086挂皖NB007重型普通半挂车，已于 2004年11月25日由舒城县三沟车队转让给刘有仪，并签了车辆转让协议书，该车虽未过户，但该车实际拥有人是刘有仪。2、，并按照2007年河南省职工平均工资计算护理费，没有任何事实及法律依据，第一：;第二：，其护理人员也必定是农村近亲属，护理费的计算应以农村居民人均纯收入为基础，再者依照《人身损害赔偿解释》21条“参照当地护工从事同等及护理的劳务报酬计算标准计算”，一审对此却以2007年河南省职工平均工资计算护理费显然没有任何法律依据。3、，同样无法律依据。4、，明显偏高。，，是没有任何道理的，。5、，有失法律的公正性。综合以上意见，，，依法改判或发还重审。

：1、舒城县三沟车队称车辆已转让，但其未提交有效证据予以佐证。2、，生活不能自理，医疗机构出具了意见应予采信。3、舒城县三沟车队在原审举证期间并未对鉴定结论提出异议，。4、。5、，，生活完全不能自理。综上，，维持原判。

　　舒城保险公司未作答辩。

　　本院经询问双方当事人，充分听取当事人诉辩意见，审查当事人所举证据，。

　　本院认为：舒城县三沟车队称肇事车辆已转让给刘有仪，但其提供的车辆转让协议为复印件，且该车辆又未办理过户手续，，本院对该诉称不予支持。，护理人员没有收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。，应参照护工工资的标准计算，因我省未统计该项费用标准，但可参照居民服务和其他服务业的标准，原审按职工平均工资计赔不合理，应予纠正。，医院为其出具了陪住证，该陪住证应视为医疗机构对护理人数出具的明确意见，故应依据该陪住证确定护理人员。 年5月4日至2006年9月4日应由3人护理，2006年9月4日至2007年7月30日应由1人护理，，每人452天来计算护理费用不符合医疗机构出具的意见，也应予纠正。2007年我省居民服务和其他服务业标准为15534元/年， ×120天×3人+15534元/年÷365天×331天×1人=29429.69元。舒城县三沟车队称原审所依据法医鉴定无效，但其未提交认定该鉴定书无效的依据，且在原审期间，其并未对该鉴定书明确提出异议，故该请求本院不予支持。河南省假肢中心作为省级专门机构可以对假肢的更换周期赔偿期限以及器具的价格标准给出参考意见，。，因伤情给其本人及家人均带来了较大的精神损失，原审依照侵权人过错程度，以及所造成的后果，酌定精神抚慰金35000元较为合理，且不违反法律规定，本院不予变更。舒城三沟车队应支付除精神抚慰金之外的费用应为：186500 元-(原审计赔护理费42075.05元-实际护理费29429.69元)=173872.64元，173872.64×20%=34774.5元。。综上，舒城县三沟车队的部分上诉理由成立，本院予以支持。经合议庭评议，，判决如下：

　　一、;

　　二、、三项;

　　三、、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾补助费、假肢费用、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计173872.64元的20%，即34774.5元;

　　四、上述一、三项共计69774.5元，除已付的58100元，余款11674.5元，限舒城县三沟车队于本判决生效后五日内付清。

　　如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费1608元，，由舒城县三沟车队负担1500元。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 杜 芳

　　审 判 员 窦有今

　　代审判员 贾敬科

　　二ОО九年四月三日

　　书 记 员 刘万强