论公共合同的强制订立问题

　　[内容摘要]：

　　公共合同和我们的日常生活有着密切的联系，关系着我们的人身以及财产权利，但是由于其隐蔽性往往得不到重视。作为一种特殊的合同，公共合同采取了强制订立的方式，即提供合同的公共事业部门有缔约义务，对于公众的缔约要求没有正当理由不得拒绝。但是如果公众对合同的条款没有控制力的话，其权利可能受到更大的损害。本文试从契约自由原则和强制缔约的统一、公共合同和格式合同的交叉等方面着手，探求规范公共合同强制订立在立法、行政上的可行方法。

　　[关键词]：公共合同 强制缔约 契约自由 听证制度

　　前 言

　　契约自由是合同法不可动摇的基本原则，但是也有本身不可避免的缺陷，在注重公共利益、从尊重个人自由转为重视社会的公共利益的今天，契约自由所受到的限制也越来越多，强制缔约应运而生。强制缔约作为一种特殊的缔约方式，实质上违反了契约自由这一古老的契约法原则，公众在缔约时对条款没有选择权和决定权。根据公共合同公众有权决定是否缔约的特点，以及公众在此关系中的弱势地位，如果公共事业部门有自由选择相对人的权利，那么公众的基本权利将得不到保障，这就是国家对公共合同规定强制缔约的最大原因，当然也是为了进一步规范公共产品市场;又如果公众仅仅享有公共合同的缔约选择权而对公共事业部门所提供的格式条款没有控制力的话，公众的权利将更易遭受、或者说是将遭受更大的损害。本文将进一步探析公共合同的强制订立这一法律事实的存在和发展的根源，探究如何更好地规范其订立程序以及内容，怎样从立法、行政上对公共合同的订立进行干预，使得公众的利益得到最大的保障。

　　一、契约自由原则和强制缔约

　　(一)契约自由原则及其在民法中的地位

　　契约自由思想可追溯至罗马法，罗马法学家普遍认为契约之债只要求缔约双方的一致同意，即只需基于缔约双方的合意即可产生债，由此构筑了罗马法中契约自由的基本内容。该思想作为近代契约法的基本原则，兴起于19世纪，它极大地保护了个人的缔约自由，刺激了自由竞争，促进了资本主义市场经济的快速发展，充分体现了个人权利本位思想，即契约的内容、方式、当事人的选择，完全听凭当事人自己的自由，他人与国家不得干涉。[1]

　　1、契约自由的内涵

　　契约自由强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿，而不是来自外部力量的干涉，它表明合同是以相互之间的协议为基础的，它同时强调合同的订立是在不受外部力量的规范、干预的情况下，自由选择的结果。契约自由包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由、缔约方式自由这四个方面，它作为一种法学理论，建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上，即认为合同当事人之间的地位是平等的，相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。所以，每个人对于自己所参与的法律关系都有充分的自由加以选择，社会成员相互间都有同等的机会参与竞争，并能够按照自己的意志建立法律关系。[2]

　　2、契约自由产生的基础。

　　人文主义关于自由意志的观念奠定了契约自由原则的哲学基础，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。[3]它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，深信每一个人都有权依自己的独立判断来决定参与契约关系，法律不应当干预当事人的这种自主行为而只能赋予其以法律效力的职责，每个人都有追求幸福与私有财产的神圣不可剥夺的权利，并且只有在个人对财富的追求不受限制和束缚的情况下，整个社会财富的增长才得以顺利地进行。契约自由原则确立了平等、权利、义务、责任、自由意志等观念在法律上的尊重，从某种意义上而言，契约自由观念不仅是人文主义伦理观在逻辑上推演的结果，而且还是人文主义伦理观的组成部分，它进一步深化和发展了人文主义伦理观念，体现着私法对人的终极关怀。[4]

　　契约自由产生的理论基础的另外两个理论基础分别是自由主义的经济理论和古典自然法学说。

　　亚当·斯密作为古典自由主义经济理论的代表人提倡经济上的自由放任主义，主张废除各种限制性法规，政府应当采取和奉行不干涉经济事务的政策。“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”[5]政府和法律的任务只能以任意性规范的方式保护这种自由竞争，作自由竞争的保护者和看守人，为当事人订约提供方便。契约自由正是这种自由主义的经济学说在法律上的反映，它体现了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。

　　古典自然法学派则反对把人当作神的奴隶，强调重新发掘人以及人的价值和尊严，因此，自然法是理性主义的法。同时古典自然法还提倡个人主义，即以个人为中心，以个人主义为其价值观念。它认为个人是他自己及其能力的拥有者，未经个人同意，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力，国家应当尽量不去干涉个人的生活和行动的自由。自然法学说中强调个性解放、意志自由的思想，是契约自由原则得以兴起的法哲学基础。

　　3、契约自由原则的地位。

　　契约自由作为契约的灵魂强调个人本位，关怀人格与意志自由，实现了市场交易的效率与效益，是近代私法趋向进步的重要标志，是进到契约法的核心和精髓，也是市场经济的必然要求。[6]它使人们不再受身份的限制，能够自由地参与市场竞争，进一步发展了人文主义的伦理观，促进了资本主义经济的发展，和所有权绝对原则、过失责任原则并称“近代民法的三大基石”，具有不可动摇的地位。

　　(二)强制缔约由来以及法律意义

　　强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。它只存在于一些与国计民生有关的诸如准公共产品的提供(包括供水、供电、邮政服务等)、医生救治、出租车服务等相关领域，在市场经济条件下，在契约自由仍能保护绝大多数当事人利益的情况下，强制缔约及时弥补了契约自由在新时期出现的新缺陷。

　　1、产生背景。

　　随着社会的发展，到20世纪，众多的法哲学派开始反对古典契约法的绝对自由主义，反对将契约法与其生存时空、社会环境和服务目的分割开来，从而汇成了一股强大的反自由主义洪流，推动了契约法的巨大变革。其中，德国的先驱唯心主义理论家黑格尔认为给予个人自由缔约的权利并不意味着一个人具有为所欲为的权利;欧洲的社会法学派德国法学家约瑟夫·科勒提出，在法律的控制中，个人主义应与集体主义相综合、相融合;新自然法学派把法的理想与概念、逻辑和生命区分开来，认为实定法应不断地向正义法靠近，在维持古典自然法形而上学特征的前提下，倾向于社会本位而非个人本位，主张个人应绝对服从社会整体以实现法律永恒的社会目的。[7]