探析违约精神损害赔偿法理

　　扩张与规制：违约精神损害赔偿之法理与适用探究

　　一、引言

　　对精神损害赔偿〔1〕制度在法律体系和人民生活中的必要性和重要价值的认识,理论界和实务界保持着高度的同一性,尤其对侵权领域的精神损害赔偿已无多大争议，但在合同法领域，情形却大不一样，虽然都认识到，违约除了破坏个人的期待与社会的整体和谐外,还可能导致包括精神损害在内的非财产性损失,那么对这种损害或损失是否给予救济以及给予什么样的救济,在生活逻辑中似乎没有什么疑义,但在法律逻辑世界中,就成为一个很大的问题。〔2〕由于我国立法对此问题欠缺明文规定，学术界见仁见智，争议较大。司法实务受学术界不同观点的影响，出现了同案不同判的司法尺度和标准不一的问题。在目前立法滞后的现实情形下，如何整理、分析、甄别理论界的不同观点，探寻其中的科学规律，为司法实务提供一个相对统一的规则或者思路，就有了探讨的必要。

　　二、激浊扬清：对否定观点的整理及分析评判

　　对违约导致的精神损害能否实施合同法救济，学术界否定说的最具代表性的观点认为：在违约责任场合，构成赔偿损失所需要的损失，限于财产损失，而不包括精神损害;违约责任，依法只应赔偿财产损失，对非财产损失或精神损失之诉求，不应支持;违约责任中是不应当适用精神损害赔偿的，这应成为我国合同法的一项基本原则;法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未作出规定并不属于法律漏洞，尚不需要由法官来填补。该种学说进一步谈到了以下几点理由：第一，精神损害赔偿是违约责任与侵权责任的区别之一，只有侵权法才能对精神损害赔偿提供补救，如果合同法对此予以救济，则使侵权责任和违约责任的区分失去了意义。此所谓侵权与违约区别所在说;第二，对违约实行精神损害赔偿不符合合同的性质和特点，即所谓合同性质背离说;第三，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见规则，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易，即所谓不可预见说与交易阻碍说;第四，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，精神损害完全可以通过侵权之诉获得救济，没有必要实行契约性救济，即所谓侵权救济说;第五，违约精神损害赔偿难于计量，会给法官过大的自由裁量权，即所谓难于计量说和自由裁量权警惕说。〔3〕对上述观点及其理由，本文难以苟同，试析如下：

　　(一)侵权与违约区别所在说

　　该说在论证上预设了一个大前提，即违约责任和侵权责任的区别之一，在于是否能够对精神损害提供救济。细究之下可知这种反对理由在逻辑上存在问题，机械地将能否适用精神损害赔偿作为违约责任和侵权责任二元划分的标准，并将此作为禁止违约精神损害赔偿的理由，因果倒置。〔4〕随着经济的发展和社会的进步，侵权行为与违约行为有时你中有我、我中有你，难以准确区分。人为地、机械地将某一行为硬性化地规类，只会陷入法学上的教条主义，无益于受害人合法权益的及时充分救济。

　　(二)合同性质背离说

　　此说认为实行违约精神损害赔偿不符合合同的性质和特点。事实果真如此吗?

　　首先，合同目的具有多样性，可以是追求财产利益，也可以是追求精神利益，在某些合同中，订约目的就是为了取得精神上的愉悦或解除精神上的痛苦，如旅游合同就是典型。这就使合同不仅仅具有消费性质，更具有精神享受性质，即所谓花钱买享受。这些约定并不违反合同法等价交换法则;其次，合同性质不仅具有经济内涵，而且具有伦理意义。合同在经济层面上是交易的形式和规则，“伦理层面上包含着应该信守诺言的道德原则”。〔5〕当精神享受这种无形利益成为主要标的的合同被违反时，如果只赔偿受害人金钱上的损失而不赔偿其精神上的损失，显然既与当事人订约意愿不符，更与公平正义的法律原则相悖。所以，实行违约精神损害赔偿不符合合同的性质和特点的观点是难以成立的。

　　(三)不可预见说与交易阻碍说

　　1、关于是否不可预见，本文认为，违约造成的精神损害并非不可预见，例如在旅游度假合同等以追求精神利益为目的的合同中，减少旅游景点、降低服务质量等违约行为造成的精神损害并非不可预见;在婚庆服务合同中，由于婚庆公司工作人员的失误，使重要的喜庆场景未摄录上，新婚夫妻基于珍贵场景的难以再现而产生的精神损害就非常容易理解和预见。在其它合同中，预见也并非没有可能，因为预见的仅仅是“可能造成的损失”，无需预见损害的必然性和精确程度。

　　2、关于交易阻碍问题

　　否定论者担心，实行违约精神损害赔偿将增加交易成本，不利于鼓励交易。我们认为，按照权利义务一致原则和风险分配理论，违约方理应承担与其从合同中获取利益相一致的必要的风险，因精神利益的减损或丧失而造成的精神不利益，自然应成为这种风险的组成部分，这种非财产性损失不予赔偿有违法律公平与正义的基本原则。因此，关于实行违约精神损害赔偿阻碍交易的说法找不到确切的论据。恰恰相反，对守约方精神利益的减损或丧失给予适度的救济，一方面可增强守约当事人的交易信心，另一方面因违约成本增加，使当事人不敢违约，起到促进诚信鼓励交易的作用。

　　(四)侵权救济说

　　该说认为，基于违约发生精神损害的场合往往产生侵权责任与违约责任的竞合，受害人可以选择行使请求权，没有必要为违约提供精神损害赔偿的合同法救济。其理由是，《合同法》第122条中规定的违约责任与侵权责任的竞合，允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护。对于该问题，本文认为：第一，违约造成精神损害的场合未必一定发生与侵权的竞合，如减少旅游景点的违约行为就很难说得上是侵权行为。在这类特定合同类型中，合同目的就是追求精神享受或摆脱精神痛苦，精神利益本身就是合同预期利益，这种合同利益显然应受合同法保护。第二，在侵权责任和违约责任发生竞合的场合，侵权法无法给予受害人周全和充分的保护。有学者对此作了非常精彩的论述，“即使在侵权责任和违约责任发生竞合的场合，基于违约主张精神损害赔偿也有存在的价值，而不能认为对违约精神损害提供赔偿救济没有意义，并进而否定合同法上有存在精神损害赔偿的余地。……为了维护自己的合法权益，原告最好的选择就是既主张违约财产损失赔偿，同时又主张精神损害赔偿，否则就说不上其利益完全可以受到保护。按照只有依照侵权法才能主张精神损害的观点，这又势必与请求权竞合择一行使的法律规定以及理论相冲突!无奈之下，有论者不得不另辟蹊径——在民法中，精神损害和财产损害是性质不同、各自独立不能相互吸收的两种损害。在因加害人的一种行为同时造成了这种损害时，如果基于请求权竞合的理论或者说合同法第一百二十二条的规定，只允许受害人择一而诉，将出现对原告不公平的后果，使原告不能就其损失得到完全赔偿：即原告基于合同责任要求被告赔偿损失，只能就合同不完全履行的差额损失主张赔偿，不能就其精神损害要求赔偿;原告基于侵权责任要求被告赔偿损失，只能就精神损害要求赔偿，不能对合同本身的损害要求赔偿。因此，原告的两项请求之间不存在可以相互吸收而能实现完全赔偿的问题，发生了原告的两项请求权并存和应当同时请求的问题，这种两项请求权并存就具有了请求权聚合或者说责任聚合的性质，它应属于请求权竞和或者说合同法第一百二十二条规定的一种例外，也是合同法第一百二十二条规定及其请求权竞合制度的一种缺陷。其弥补方法，就为应允许原告同时行使两种请求权，这样才符合完全赔偿原则和公平原则的要求。如此，情况愈加玄妙复杂!如果我们承认基于违约可以主张精神损害赔偿，这个问题就可迎刃而解，如何用得着这样大费周章呢?!”〔6〕真是入木三分，本文深表赞同。