研究违约损害赔偿可预见规则(二)

　　第二章 可预见规则的重新检讨

　　对法律规则应该给行为人带来稳定预期的要求一直没有受到过挑战，但规则对行为人预期的保护是与此不同的问题。“在一个变动不居的社会中，法律能够对预期所提供的保护，始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。”[23]这是可预见规则只保护非违约方部分而非全部损失的理论基础。“正当行为规则的任务就只能告知人们，他们可以依凭哪些预期，而又不能依凭哪些预期。”合理的法律规则应该为行为人的行为提供稳定的以及确定的指导。“这种规则的发展显然是在法律规则与预期之持续不断的互动过程中展开的：虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期，但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。由于为人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突，所以法官也不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为合法的预期，并在这个过程中为新的预期提供基础。在一定程度上讲，这始终是一个实验过程，因为法官(立法者亦是如此)绝不可能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果，而且也往往无力减少预期之所以发生冲突的根源。”[24]一项规则的形成是人之互动或说是人之行为的结果，对于可预见规则而言，法官的判决和学者的诠释是此一结果的体现。

　　评价既有可预见规则还需要基于下述的认识，即市场的交易过程，一般的可预见性是不存在的，只存在个案中的具体的可预见性。或者说只是一定约束条件下的可预见，而非是一个抽象理性人的可预见。法官在审判过程中如果以抽象的或一般的可预见性作为判决的依据，他的意思是说，这个问题我们都无能为力或者是说没有讨论的必要了。法官的自由裁量权因此变得不受约束。

　　第一节 预见主体

　　适用可预见规则时是要求双方预见还是只是违约方预见?各国立法大多以违约方的预见为依据。[25]根据法国的意思说，对合同限制(故意场合除外)于可预见的损害，其根据在于当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。[26]

　　基于合同的双方合意性质，对于损害赔偿的限制应是订约双方的预见，或者说双方在订约时对各自所承担风险的预见是相同的和明确的，否则在理想状态下，他们不会达成合意。因为当事人在订约时知道，如果不事前对损害赔偿的范围达成合意，在一方违约时所谓的连绵不绝的因果链条会使他们花费巨大。参加哈德莱案审判的Alderson法官就主张应以双方当事人的预见来确定损害赔偿的范围，但这需要一个前提，就是双方当事人的预见是一致的，而这就同时要求他们获得的信息应是对称的，但实践中这种理想状态是不存在的。因此法官无法采取双方当事人的预见范围作为损害赔偿的依据。

　　当事人是在既有法律规则的约束下进行交易，更重要的是节省费用的激励，他们会对法律规则报有期望，期望并相信他们没有约定的事情法律会实现他们的真实意志。法官一方面需要确定当事人承担风险的真实意思，即当事人订约时的预见;另一方面，法官还需要确定当事人订约时是如何理解相关法律规则的，这并非对当事人提出了不可能实现的要求，而是因为对于个案而言，对订约当事人最大的约束来自法律规则和自利的考虑，对风险承担的意思表示无法离开当事人对法律可能给予他们保护的预期。因此，法律只能基于一方当事人的预见来确定损害赔偿的范围。接下来的问题就是采取违约方的预见标准的合理性在哪里?

　　在美国著名法学家、法官波斯纳看来以违约方的预见来确定损害赔偿的范围是基于对经济效率的追求。他对可预见规则的总结是，“这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的预防者或风险分散者时可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。”[27]

　　在违约方存在欺诈或故意时，对经济效率的追求就便得令人怀疑，因为至少合同法需要追求自由和正义的目标。违约方存在欺诈时，另一方当事人的意思表示不能认为是真实的和自由的，故意违约很难说是符合正义观念的。合同法在追求效率和保护及贯彻当事人的真实意志两项任务之间发生冲突时，作出倾向于哪一方的选择是难于讨论的问题，但至少可以认为上述的选择是没有定论的。此处对效率观点的置疑可以追溯到经济学关于效用或利益最大化的假设，行为人有此偏好，但并不是说行为人的任何行为(包括合同行为)都极力使自己的利益最大化，否则无偿合同就不存在了。对于以盈利为目的的商事合同而言，尽管行为人追求自己的利益最大化，但他们实现此种目标的能力是各不相同的，法律规则没有必要将他们的此种能力视为相同的。尽管行为人对效率的追求和法律规则对效率的追求是不同的，但它们都面临相同的困境，即对效率的追求与其他目标的冲突和实现效率能力的局限。因此，采取违约方的预见范围为依据，单纯归因于对效率的追求是不充分的。

　　我认为对违约方预见标准的采纳，从法律规则的形成角度考察，更大的可能是法官基于合同正义的考虑而限制违约方赔偿责任的一种技术性的手段。尽管很多学者都论述了违约方预见标准采纳的合理性，但如果考虑到合同的合意性质，仅仅考虑一方当事人的意思来确定违约损害赔偿的范围无论如何都是不充分的。

　　第二节 预见的时间因素

　　一般认为，预见的时间应当在订立合同时，是因为当事人在订立合同时要考虑风险，如果风险过大，当事人可达成有关限制条款来限制责任;如果要由当事人承担订立合同时不应预见的损失，则当事人会鉴于风险太大而放弃交易。[28]

　　再有一种理由就是当事人是在订约时作出意思表示的，其承担风险的意思是在订约时就存在的。对此种理由的置疑是，合同当事人通常都会考虑合同顺利履行后自己会获得何种或多少利益，对方如果违约应如何保护自己，自己会获得赔偿的数额或范围。在违约行为发生之前，违约方可能不会考虑因自己的违约行为给非违约方所造成的损害范围。他可能会估计到自己履行可能迟延但他无法预见是否在迟延期间会发生不可抗力或者对方是否也会有过错。[29]因此违约方的预见，更多的是事后的推定，从而导致可预见的判断是由法官来完成的，他们以客观性标准(一般是理性第三人标准)的名义行自由裁量(甚至恣意裁判)之实，但对行为人的真实意思视而不见。在英美判例法中，法官有时采取“不是不可能的”标准，有时采取“非常大的可能性(serious possibility)”或“实际的危险(real danger)”标准，就说明了此点。