浅谈我国违约责任体系

　　摘要：违约行为是违约责任制度的基本前提，对违约行为的诸种形态的划分也将对合同法的契约保障功能大有裨益。我国现行法律违约形态划分混乱，理论界仍有不少争议。违约行为又是对合同义务的违反，所以本文根据不同的合同义务类型，将违约形态分为两个层次，四种类型。

　　关键词：违约责任 合同义务 违约形态体系

　　一、我国违约形态划分的现状

　　所谓违约形态也即违约行为的类型化。关于我国现行法中有关违约形态的明文规定，一般认为有《民法通则》第111条、《合同法》第107条、108条、138条、146条等不履行、不适当履行及迟延履行的有关规定。但对于其具体形态，学界存在以下观点：1.两分法：即从违约行为发生的时间来划分，包括预期违约和实际违约。预期违约又包括明示毁约和默示毁约两种;实际违约包括不履行、迟延履行、不适当履行和其它不完全履行行为。[1] 也有学者认为实际违约包括不履行、迟延履行和瑕疵履行。[2] 2.三分法：持该观点的学者分为两派。两派都认为我国现行合同法上的违约形态有三类：即预期违约，实际违约和加害给付。 但又略有不同。一派认为，实际违约包括不履行和履行不当。而不履行又分为不能履行和拒绝履行;履行不当又分为迟延履行、瑕疵履行、部分履行、履行方式不当。并且还认为加害给付与实际违约并不存在竞合关系，是与不履行和履行不当相并列的一种独立的违约形态。 [3] 另一派认为，中国合同法规定的广义的违约责任应当包括加害给付责任，并且加害给付和实际违约是一种竞合关系，在时间顺序上二者没有区别。3.其它分类方法：有学者认为新合同法分别从两个角度来划分违约形态，共有四种类型。从违约的时间不同分为预期违约和实际违约;从违约的程度来划分，包括不履行和不适当履行两种。[4] 还有学者认为我国违约形态应包括预期违约、不履行、不符合约定的履行(含迟延履行、瑕疵履行、不完全履行)其它违反合同义务的行为。[5]

　　从上述几种分类方法我们可以明显看出，关于违约形态划分的依据及具体类型可谓五花八门，各有不同。两分法固然简单，但对实际违约的划分过于笼统，不够统一，可能会留下法律漏洞。至于三分法，将加害给付作为与实际违约并列的违约形态，笔者实在不敢苟同。首先，从本质上说，加害给付是对合同约定的质量义务的违反的一种特殊情况，因此是实际违约中不适当履行的一种类型。其次，称谓不统一。，实质都是统一的，都是对违反合同义务行为的概 。因此，不论加害给付在违约形态体系中位置如何，在德国民法都已摒弃“给付”而采用统一的“违约”概念来概括违约形态时，我们却要在新世纪的合同法中再使用这种“古老”的概念，实不应该。最后，对于其它分类方法，则更是因为标准的多样化所致。对当事人来讲，面对这种纷纭的分类他们会望而却步的。

　　二、违约形态划分标准的比较分析

　　大陆法系通过把合同义务不履行划分为各种形态，以违约形态为中心，为不同的违约形态设定不同的违约责任。英美法系没有违约责任这一概念，与之相似的概念是违约补救或违约救济。依美国统一商法典对补救的解释，乃是指合同一方违约后，。英美法系法理认为，在合同关系中，一方负有多种义务，另一方享有相应的权利。因此，一方违反义务必然导致另一方获得补救的权利，从而实现其相应的权利，根据违约形态的分类来确定各种补救是没有意义的。[6]正是基于这种认识，英美法构建了以违约时如何给予债权人补救手段为中心的违约补救体系，即它所采取的构建模式是补救手段途径，这是在对大量判例的总结的基础上所形成的，而不是为了某种体系化的需要而进行的归类。当违约发生以后，受损方可以采取普通法和衡平法所规定的各种救济手段，如诉请损害赔偿、诉请回复原状、要求依约强制履行或下达禁止令等等。

　　违约行为实质是对合同义务的违反，那么对违约行为的分类，也当以合同义务的性质类型为基础，。虽然我国现行法上也有“不履行”的称谓，但这也只是一个语言上，而非事实上的区分。理论界关于合同义务的划分，一般都从罗马法而来。“给付”实为债的主要效力，也就是债的履行或清偿。但“给付”的外延比“行为”要窄。因此又与“履行”有所不同。给付是债务人应为的行为，而履行则是实现行为的动作。所以债务的不履行或不适当履行等行为即构成了给付义务的违反，也就是违约行为。具体来说，在一般合同关系中，给付义务主要包括全面履行的义务;亲自履行的义务;按合同约定的标的履行的义务;按合同约定的质量履行的义务;按合同约定的价款、报酬履行的义务;按合同约定的地点履行的义务;按合同约定的期限履行的义务;按合同约定的方式履行的义务等。当然，从广义的角度讲，合同义务已扩张到先契约义务、后契约义务及合同履行中的附随义务。所谓先合同义务是指缔约当事人在合同有效成立前的缔约阶段所负的诚实信用义务。[7] 一般认为对先合同义务的违反构成缔约过失责任。后契约义务是指在合同终止之后，当事人之间依诚实信用原则而发生的法定义务。 同样后契约义务也非合同义务，违反后契约义务的民事责任因合同已经终止所以不构成违约责任，由此两种义务非本文探讨范围。[8] 至于合同履行中的附随义务是指法律没有明文规定，当事人也没明确约定，但依照诚实信用原则和社会的一般交易观念，当事人应在合同履行中承担的义务。所以其属于合同义务的范畴。违反这类义务则视不同情况与违反其它合同义务一起导致违约行为的发生，一般不单独构成违约形态。

　　从以上的分析可以看出，大陆法系违约责任体系是以违约形态的划分为基础，并针对不同的违约形态设置不同的违约责任的方式建立起来的，采取的是原因途径，而英美法系则采用的是以补救手段为基础的对违约责任体系化的方法，即补救手段途径，其对违约形态的划分是按违约的严重程度以及时间来划分的，同时并未像大陆法系那样根据违约形态的分类来确定各种补救措施。之所以产生这样的不同，。在大陆法系，由于深受理性主义和自然法哲学的影响，立法理论认为只要通过理性的努力，法学家们就能设计出一部完美无缺的法典，人们能够用理性的力量发现一个理想的法律体系。因而，在大陆法系国家，往往积极致力于对各种自然法规则和原则的系统规划，并对法的概念、原则和分类给予了特别的重视，反映在违约责任体系方面，就有必要对违反合同义务的各种形态作出细致的划分。而在英美法系，由于深受经验主义的影响，认为要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的，在现实中也是做不到的，而经验才是唯一可靠的认识方法。反映在违约责任体系方面，就是在不断总结判例的基础上，不断完善各种违约救济方法。另外，从法律传统而言，大陆法深受罗马法的影响，认为债务与责任不分，责任包含于义务之中，后虽日尔曼法区分了债务和责任，但责任或是被认为债务不履行的后果 或是被看作债务不履行的担保。总之，大陆法的违约责任是与合同义务的违反相联系的，立法者偏重对违反合同义务行为的制裁，故重视责任的概念，并强调责任的相对独立地位，强调责任的具体划分和设置。而在英美法，认为法律权利是法律救济所派生的，这与英国法的 令状体制相关联，在令状体制下，，则原告有义务选择适当的诉讼方式。