合同债权人的代位权制度

　　我国《民法通则》没有规定债的保全制度 ，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外 ，还应设立债的保全制度 ，从而为债权人提供更周密而细致的保护。合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权 ，填补了法律漏洞 ，意义重大。以下仅就债权人代位权制度的适用问题谈一些我们的看法。

　　1 《合同法》第 73条规定 ：“因债务人怠于行使其到期债权 ，对债权人造成损害的 ，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 ，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用 ，由债务人负担。”确立了我国民法上的债权人代位权制度 ，与我国原来的相关规定比较 ，无疑前进了很多。 1 992年最高人民法院《关于适用 < >若干问题的意见》(以下简称《意见》)第 30 0条规定 ：“被执行人不能清偿债务 ，但对第三人享有到期债权的 ，人民法院可依申请执行人的申请 ，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的 ，人民法院可以强制执行。”与《合同法》第 73条相比 ，《意见》第 30 0条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的 ，但其适用于诉讼已终结 (或者仲裁裁决已经作出 )并已进入强制执行程序的情形。其次 ，依《意见》第 30 0条 ，对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿 ，而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产 ，向全体债权人清偿。再次 ，在具体的适用上 ，由于《合同法》第 73条是以第三债务人为被告 ，而《意见》第 30 0条则是以债务人为被告 ，两个诉讼并不一样 ，效果也有差异。总之 ，《意见》第 30 0条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。我们认为 ，从保护债权人利益角度出发 ，《合同法》第 73条规定的债权人代位权制度与最高人民法院《意见》第 30 0条可以并存 ，具体的优劣可由债权人依具体案情判断 ，选择有利者适用。

　　2 《合同法》第 73条第 1款明确将债权人代位权的标的限定于债权 ，且须为“到期债权” ，于是便产生了两个问题 ：一是未到期的债权能否成为债权人代位权的标的 ?二是债务人的其他权利应否成为债权人代位权的标的 ?

　　对于第一个问题 ，如果债务人的债权未到期 ，则第三债务人可以此为由而拒绝提前给付 ，债权人当然无法行使代位权。但在第三债务人破产场合 ，由于破产宣告时未到期的债权 ，视为已到期债权 (《企业破产法 (试行 )》第 31条 ) ，债权人当然可以代位申报加入破产债权。

　　对于第二个问题 ，从比较法来看 ，《法国民法典》第 1 1 66条规定 ，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论 ，可代位行使的权利 ，也很广泛 ，除了债权之外 ，还包括物权及物上请求权 ;除了请求权之外 ，还包括形成权 (如合同的解除权、撤销权 ) ，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的 ;并且不仅限于私法上的权利 ，甚至包括一些公法上的权利 ，内容非常广泛。对于上述内容我国《合同法》第73条应予调整而未作规定 ，构成法律漏洞 ，对此我们认为可以通过目的性扩张予以填补。债权人代位权的客体除债权之外 ，还应包括 ：(1 )物权及物上请求权。如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等 ; (2 )形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权 ; (3)债权人代位权和撤销权。如果债权人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权 ，但怠于行使该权利 ，从而危及其债权人的债权实现时 ，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的 ，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。 (4)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。

　　可代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利 ，以下四项权利为专属于债务人自身的权利 ，不得由债权人代位行使 ：(1 )非财产性权利。例如 ，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响 ，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志 ，他人不得代位行使。 (2 )主要为保护权利人无形利益的财产权。例如 ，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等 ，这些权利虽为财产利益而产生的权利 ，但其行使与否以及行使的范围 ，即如何使之具体化 ，应依权利人本人的主观判断而定 ，他人自不得代位行使。 (3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等。这些权利的成立与存续 ，与权利人人身具有密切联系 ，因而不得由他人代位行使。 (4)不得扣押的权利。例如 ，养老金、救济金、抚恤金等。

　　3 本来 ，只在债务对其财产拥有排他的管理处分权 ，债权人代位权的行使 ，对于债务人财产管理的自由而言 ，是一种外部的干涉 ，这种行为必须具有正当的理由。理论上通说是以有无保全债权的必要为标准 ，亦即债务人责任财产的减少使债权无法获得清偿 ，这就是所谓的“债务人无资力要件”说。近来 ，对于上述传统的“无资力要件说”提出了反对意见 ，出现了“无资力要件废除说” ，并赢得了普遍的认同。比如 ，对于“保存行为” ，如果严格采用“无资力要件” ，则未免过于严苛了。《合同法》第 73条第 1款并没有行使到期债权 ，是指应行使并且能行使而不行使其债权。所谓“对债权人造成损害” ，其内涵当然并不局限于债务人无资力这一情形 ，而是包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形。具体说来 ，在不特定债权及金钱债权场合 ，应以债务人是否陷于无资力为判断标准 ;而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下 ，则以有必要保全债权为必要条件。