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履约保证金适用定金法则吗

发布时间：2019-08-27 22:15:15

　　【案情】

　　2008年9月，某旅游开发有限公司(以下简称旅游公司)将园林古建工程发包给xx建设集团有限公司(以下简称xx公司)，双方签订了建设工程施工合同，约定工程开工日期为2008年11月8日，xx公司在签订合同之日需交纳合同履约保证金21万元。在交纳21万元合同履约保证金后，旅游公司一直未按合同约定，做好进场施工准备。为此，xx公司将旅游公司告上法庭，要求双倍返还合同履约保证金。

　　【分歧】

　　合同履约保证金是否适用定金法则?

　　第一种观点认为，合同履约保证金为定金，应适用定金罚则，合同违约方应双倍返还合同履约保证金。

　　第二种观点认为，合同履约保证金是一种单方履约担保，不是定金，又未约定定金性质，所以不应适用定金罚则。

　　【管见】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　定金是指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履约前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物。定金作为一种独立的担保方式，法律赋予了其特有的内涵、成立要件及担保责任。

　　《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。据此，笔者认为只有以下两种情况下应认定为定金：一是双方签订定金合同，明确写明该金钱或其他替代物为定金的;二是虽未明确写明为定金，但约定了定金性质的。

　　但是，从该案的实际情况看，首先，《建设工程施工合同》中约定的21万元为合同履约保证金，收据上写明的收款事由也表示为合同履约保证金，并没有定金字样。其次，从合同条款内容来看，该合同履约保证金为xx公司保证履行合同而向旅游公司提供的履约担保，是一种单方担保责任，并未约定定金性质。故笔者认为该21万元金钱并不是定金，不能适用定金罚则。

　　江西省武宁县人民法院：胡正标

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