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认购金不能以定金论处

发布时间：2019-08-27 20:19:15

　　导读：《合同法》第一百一十五条明确规定：债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。

　　2007年1月，A厂因大量产品积压，对外发布了降价销售广告。B公司获息后，立即与A厂签订了一份认购合同，约定由B公司认购10万元指定产品，并当场交付10万元认购金，五天后提货。后由于别人开价高于B公司，A厂便将B公司已认购的产品全部卖给了别人。由于协商未果，。

　　审理中，就A厂应否双倍返还认购金有两种意见。

　　第一种意见认为A厂应当双倍返还认购金。因为《合同法》第一百一十五条明确规定：。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，而我公司交付的认购金明显具有定金性质。

　　第二种意见则认为不应双倍返还认购金。理由是B公司交给A厂的10万元认购金并非定金，不能按《合同法》第一百一十五条之规定处理。

　　定金是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先付给对方当事人的金钱。之所以本案中的认购金不能认定为定金，是因为：一是当时双方并没有明确10万元认购金即为定金，而给付定金的前提是双方必须有明确的书面约定，反之则不成为定金;二是《担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，而B公司认购10万元的产品，已交付金钱却是百分之百;三是认购金本质上是预付款，是根据当事人在合同中约定的货物计算出的价款，而作的预先给付。B公司支付10万元认购金，表明的是履行购销合同的可靠性与真实性，并不具备担保的性质;四是《国家工商行政管理局经济合同仲裁委员会关于定金和预付款性质的复函》中已明确规定：“定金和预付款的性质是不同的。定金具有担保性质，依照定金法律关系的要求，如果合同如期履行，定金可充抵应给付货款的一部分;如果给付定金的一方不履行合同，即无权请求返还定金;接受定金的一方不履行合同，应当双倍返还定金。预付款则不具有这种性质。如果预付款的一方不履行合同，可将预付款一部分或者全部抵作违约金或者赔偿金，余款应退还给预付方，如果接受预付款一方不履行合同，应将预付款返还给预付方，并按照规定支付违约金或赔偿金。根据我国货币管理的规定，使用预付款有一定的范围，不得随意使用。”可见，B公司双倍返还认购金的主张的确不能成立。同时，《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”所以在合同解除后，A厂应当返还你公司10万元的认购金，当然，B公司也有权要求A厂赔偿必要的损失。

　　笔者同意第二种意见。

　　作者：曾育锋

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