代工受伤谁来买单？

一、案情

颜某与高某系邻居，近日，。

高某在家办厂设点从事轧花工作（未领取营业执照），找来邻居七人为其做工。高某与该七人订立了劳务协议，为他们购买了意外伤害保险，对七人的工作做了明确的分工，并指定王某为七名工人中的工头，负责全体工人的岗位，其他工人在工作过程中听从其指挥，其中工人董某的妻子（即本案原告颜某）曾经帮其到高家工厂做工，具体做工时颜某负责其丈夫董某平时做工时的工作，生产一直照样进行，大家都相安无事。2009年1月8日上午，因董某身体不好，工头王某便让颜某代替董某到被告处做工，由于机器运转过程中雇员周某的过失以及颜某自身未注意致使发生了事故伤了左手。被告认为，雇工周某在生产过程中存在重大过失；工头王某明知原告不是被告雇佣的工人，而让原告上岗工作，具有明显过错，、王某为被告对原告的损失承担赔偿责任。

二、分歧

本案在审理中对高某与颜某之间的关系认定存在三种分歧意见：

第一种意见认为：高某与颜某之间是“帮工关系”，颜某虽是代替丈夫去高家做工，实际上是到高家进行帮工，且颜某曾经也到过高家做工，高某并没有表示明确拒绝，庭审中虽然辩称自己并不知道颜某来家里做工，但是没有就该主张提出有力的证据加以证明，人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条及相关的法律规定处理，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。

第二种意见认为：高某与颜某之间是“雇佣关系”，应该由高某承担全部的赔偿责任。雇佣关系是指雇员在雇主的管理下，为了换取报酬而向雇主提供劳动的社会关系，虽然被告经营的轧花厂并没有领取营业执照，但是随着我国社会注意市场经济体制的逐步完善，雇主的范围应进一步的扩大，包括国家机关、企业法人、非企业法人、其他经济组织、个体工商户，农村承包经营户、普通自然人⑴。本案颜某是代替丈夫去高家做工，高某没有明确拒绝，实际就是在高某的管理下，为了换取丈夫应得的报酬向高某提供劳动，应当认定为雇佣关系，，由高某承担责任。

第三种意见认为观点：颜某与高某之间既不是有偿帮工关系也不是雇佣关系。首先我国立法中尚不承认有偿帮工，本案颜某的行为实际是有偿行为。其次，雇佣关系具有人身专属性，高某只与颜某的丈夫董某签订了雇佣合同，颜某来做工高某也没有明确认可，不应当认定颜某是高某的雇员。最后，对于工头王某的行为，属于雇员再选任其他雇员的责任承担的问题，工头王某得到了雇主高某的授权，由其负责全体工人的岗位并听从其指挥，庭审中，颜某也提出王某曾经也喊过别人来做工，高某都没有予以反对，则可以认定是被选任的雇员的行为，雇主应当承担责任；雇主对该类“雇员”同样应保证安全的生产条件，尽到安全保障义务。、第十七条之规定进行处理。

笔者同意第三种意见，本案中争议主体间并不存在雇佣关系：

1、雇佣关系的含义

目前，我国《民法通则》和《合同法》中均没有关于雇佣关系的规定，《人身损害赔偿解释》中虽然对在雇佣关系中发生的损害赔偿问题进行了规定，但也没有给雇佣关系下一个明确定义，仅从“雇佣活动”角度对其进行描述性说明，即“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”
2、雇佣关系的特征
对于雇佣关系的特征，理论界和司法界形成了较为一致的观点，归纳如下几点⑵：

第一、雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束，按雇主的指示和要求，对内为雇主提供各种劳务，对外以雇主的名义从事活动。雇主可以随时修正工作内容并对雇员行为实施监督；

第二、雇佣主体具有广泛性。即雇佣合同的主体既可以存在于法人、组织之间， 也可以存在于公民个人之间、公民与法人组织之间；

第三、雇员享有受劳动保护的权利。即在雇佣关系中雇主提供安全保障，雇员有相对稳定的工资标准，相对较长时间的支付工资的周期；

第四、雇主与雇员之间有着特定的利益关系。即雇主为雇员提供生产条件、场所等。雇员在受雇期间必须亲自履行其劳务义务，不能转移，其劳动所产生的成果和创造的经济利益一般归于雇主所有，雇员据此得到报酬等。上述几点内容是相互联系，不可分割的。

本案中，王某，周某，董某都是与高某签订雇佣合同的雇员，王某私自叫颜某代替董某来做工、董某因病擅自不来做工、在机器操作过程中周某存在一定过失，根据《解释》第九条之规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。王某、周某、董某在从事雇佣活动过程中没有故意或重大的过失，因此应该由雇主高某来承担责任。而颜某与高某之间不符合雇佣关系的相关特征，雇主与雇员之间具有人身依附性，专属性，雇员在受雇期间必须亲自履行自己的劳务义务，不能转移，颜某代工的事实不能成为认定为双方存在雇佣关系。然而，颜某在高某家做工是事实，既然颜某付出了劳动，就应当享有受劳动保护的权利，高某应该提供安全的生产条件，作为用工者应该尽到安全保障义务，保障劳动者的安全。颜某在生产中受伤是事实，虽然颜某在生产过程中存在一定的过失，但是理应根据过错归责原则得到相应的赔偿。

三、审判

：被告在未领取营业执照的情况下，即在家雇员从事轧花生产活动，不能确保所提供的生产条件符合安全规定，在生产过程中，安全管理不到位，对原告在出事之前曾到被告处做工未有效阻止；在事发当天，原告再至被告处做工时，被告及被告所雇佣的其他工人也未作有效制止、未对原告尽到安全保障义务，致原告被轧花机致伤左手，被告作为从事生产经营的业主和在原告受伤时其他在现场工人的雇主，依法应对原告所遭受的损害负赔偿责任。

因被告为原告受伤时其他在现场工人的雇主，其他工人的行为属从事雇佣中的行为，所产生的后果应由雇主即原告负责，且原告并未要求其他责任人赔偿，故对被告辩解原告受伤有其他人的过错造成，要求追加被告理由，不予采信。但是，原告并没有与被告签订过劳务协议，原告是为代替其丈夫履行劳务协议而至被告处做工，该行为并未得到被告的明确认可，故原告并不属被告的雇员；在此情况下，出现人身损害的情况发生，被告无法通过投保的意外伤害保险对相关损失进行补偿；原告在事发当天从事劳务时，自身未尽到注意义务，安全意识不够，导致事故的发生，具有明显的过错，故应相应的减轻被告的赔偿责任，遂判决对原告所产生的合理损失，由被告负责赔偿60%.