审理雇主赔偿责任案件的若干法律适用探讨

　　一、雇用法律关系的概念与认定

　　雇主承担赔偿责任其前提是雇主与雇工之间存在雇用法律关系。雇用法律关系，是指受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指示、监督下，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。

　　在雇用法律关系中雇工的权利与义务为：1，报酬请求权。2，服劳务的义务。雇主的权利与义务为：1，劳务供给请求权。2，报酬支付义务。3，保护义务。1判断雇用关系存在与否，应从形式要件和实质要件二方面来考察。所谓形式要件是看双方有无订立雇用合同。看劳动力与报酬是否成为交易对价，如双方有此种约定：受雇人提供劳务，雇用人支付报酬，一般可视为双方存有雇用关系。由于实践中，当事人间订立雇用合同的极少，还需结合实质要件来判断。首先，要看双方的权利义务是否一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，要看雇工是否受雇主控制，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇用关系存在的基础。此种控制系指：“雇主对雇员享有发号施令加以指导的权利，且此种命令或指导是关于雇员如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导。”在雇用关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇用来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。第三，雇员应为雇主所选任。雇员的选任系雇主的权利所在，一般以雇主亲自选任为原则，以授权选任为例外。若受雇人未经授权选任次受雇人，则雇主不负赔偿责任，由受雇人自行负责。实践中，曾有一个案例:甲雇用乙、丙二人，从事广告灯箱安装工作。某日，甲指示乙、丙二人为一客户安装灯箱。工作中丙为了速成，请其姐夫丁前来协助，因丁疏忽从灯箱上掉下摔伤。于此情形，丙未经授权，系擅自利用他人，甲与丁之间并不存在雇用关系，故丁不能向甲主张雇主赔偿责任。

　　在审判实践中，雇用法律关系与劳动法律关系是极易混淆的两个概念。基于劳动关系发生的纠纷受劳动法的调整，诉讼时要经过仲裁前置的程序;而雇用关系是受民法调整，产生纠纷时一般适用民法通则的相关规定。虽然雇用关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且二者的特征也有重合之处，如均强调对雇员的支配权，雇员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有区别：1，依学者通说，劳动关系系从雇用关系发展而来，二者是包容与被包容的关系。审判实践中所称的劳动关系是指劳动法律调整的雇用关系。2，劳动关系体现了国家的强制干预性。在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。而在劳动关系中，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。3，在劳动关系中，强调用人单位须具有用工权。我国《劳动法》第二条规定的劳动法调整范围为：我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者;国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。根据该条规定，以上五种组织系具有用工权的用人单位。除此之外，不具有用工权的主体与劳动者建立的劳动关系即为雇用关系。对用工主体的审查，只需审查企业、个体经济组织是否系经国家工商管理部门核准登记并领取营业执照的企业、个体工商户，如经过工商管理部门核准登记注册，就是具有劳动用工权的主体。所引发的争议应按劳动争议处理，适用劳动法的相关规定;如果不具备以上条件，则属雇佣关系，发生争议，。4，隶属性程度亦有区别。劳动关系中隶属性较为具体，劳动合同一般均规定：劳动者的服务年限、劳动人事制度、劳动保护、劳保待遇等，体现了劳动者与用人单位在主体上的平等性，强调以人为本。而雇用关系中，雇员按雇主意志行事，获取报酬，隶属性规定的并不具体。雇用关系强调雇主对劳务的所有和对劳动者的支配，很少涉及劳动保护、劳保待遇等，劳动者几无权利可言。从这点看，雇用关系是较为原始的，随着社会的进步发展、社会保障体系的建立，必将被劳动关系所取代。

　　另，实践中还存在着劳动者与用人单位形成事实劳动关系的情况，如机关、企业、个体经济组织等聘用的临时工、试用工等。我们认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”及第89条规定：”用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合《劳动法》的适用范围和《劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”事实劳动关系与劳动关系相比，仅是欠缺订立劳动合同这一形式要件。按上述规定，对事实劳动关系产生的纠纷仍应属劳动法调整，不应作雇用关系来对待。

　　从本次调查反映的问题来看，雇用关系与相近似法律概念的区分是实践中较为棘手的问题。我们试对雇用关系与相近概念的区别谈一些看法，为审判实践中进行区分提供参考及拓宽思路。

　　①关于雇用关系与承揽关系的区别

　　承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间产生的法律关系。

　　承揽关系与雇用关系的区别主要在于：1，雇用关系中雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种”从属性劳动”;承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预。承揽人的劳动系一种”独立劳动”。2，雇用关系中，雇用合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，重在有形工作之完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。可见，雇用关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。3，债务不履行时，两者判断的标准不同。承揽属于交付成果型的合同，没有交付成果或交付的成果不符合约定即构成违约。而雇用不涉及成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇工未按雇主要求提供劳务即为违约。4，合同义务可否转移不同。雇用关系中，雇工不能将自己应付的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行。而在承揽关系中，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人来完成。5，报酬的给付二者亦有区别。雇用关系中雇工的工资一般系计时工资，承揽关系中承揽人的报酬系计件报酬。如在农村中存在的”点工”与”包工”之分。不过这一分类标准并不准确，需结合以上标准及具体案件事实来综合判断。

　　②关于雇用与帮工的区别

　　帮工是指帮工人自愿或应被帮工人之邀请，为其提供劳务，并按被帮工人的意思，在一定时间内完成某项工作的行为。帮工可以有偿，亦可无偿。帮工关系与雇用关系的区别在于：1，在帮工关系中，帮工人与被帮工人之间不存在人身依附关系;而雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系。2，帮工关系具有互助、临时、一次性的特点;而雇用关系一般时间较长，雇工是为了生存，而雇主则是为了获得利益。3，帮工关系可以随时解除而不负任何责任;雇用关系虽也可随时解除，但在特定情况下，雇工要保守雇主的商业秘密、技术秘密。

　　③关于雇用关系与家政服务合同中产生的劳务关系的区别

　　实践中有一种做法将基于家政服务合同所产生的劳务关系视为雇用关系来处理。我们认为此种观点并不正确。家政服务合同在日常生活中较为多见，其主要形式有家庭保姆、家教、家庭清洁、家庭保健医生等。家政服务合同的内容亦是一方提供劳务，另一方支付报酬。与雇用合同的特征有相似之处，但二者不可混淆。其区别主要在于：1，雇用合同存在于生产经营活动中，而家政服务合同发生于生活消费领域。雇用合同中雇主支付的报酬是劳动力的价格，而在家政服务合同中户主给付的是服务报酬。在雇用关系中，雇员的劳动力已商品化，雇主可以从雇员的劳务中获取利益，即剩余价值。而在家政服务合同中，户主并不能从服务人员的劳务中获得利润。2，雇用合同中雇主与雇员有隶属关系，对雇员有指示、监督之责。双方存在人身依附关系。而服务合同中，服务人员按约定完成工作，双方的地位是平等的，服务人员除完全服务外，并不受户主的其它管理。3，家政服务合同的性质类似与承揽合同，服务人员在从事服务工作中受到损害时不应适用雇主赔偿责任。应审查户主所提供的工作环境、工作条件有无安全隐患?损害发生时，户主有无指示过失?从而根据过错原则来确定户主是否担责。但户主既使无过错，从对受害人保护的角度出发，其作为受益人，应承担一定的经济补偿责任。

　　二、雇工在工作中受害，雇主承担的赔偿责任

　　在本次调查中，我们发现对于雇员受害赔偿案件，绝大多数案件都能判决雇主承担赔偿责任。但在法律适用中亦存在以下问题值得探讨。

　　1、雇工在工作中受害，雇主承担赔偿责任的归责原则。

　　雇工在工作中受到伤害，雇主承担赔偿责任的归责原则我国法律并无明文规定。是适用过错责任还是无过错责任?直接关系到雇主是否担责，以及责任份额的承担和雇员损害的弥补。目前我市审理此类案件的法律依据是参照《省高院2001年民事审判工作座谈会纪要》中的规定来处理(雇工在从事雇用活动过程中自身受到损害的，雇主应当承担民事责任。雇工对于损害的发生有重大过错的，可以减轻雇主的责任。如果能够证明损害是由雇工故意造成的，雇主不承担民事责任)。

　　笔者认为，此类纠纷的归责原则应适用无过错责任原则。主要有以下几点考虑：①，雇工完成工作系为雇主创造经济利益，雇主是受益人。利之所在，损之所归。根据传统报偿理论，雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故他应为对其扩张的范围内发生的损害承担责任。②，。最高院(88)民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织不得任意侵犯。可见，接受劳动保护是雇工的宪法性权利。雇主负有为雇工提供合理的劳动条件和安全保障措施的法定义务。不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应承担责任。③，雇用活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险。雇主对源于此种危险所生的损害承担赔偿责任，符合社会公平正义的要求。雇主可以通过提高商品价格、为雇工投保等方法分散风险。④，适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例。如英国1897年《劳工补偿法》规定：即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的损害负损害赔偿责任。美国各州在1910年以后相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定：不论雇用人或受雇人有无过失，雇用人对于所发生的伤害事件在雇用上应承担风险。在大陆法系国家也有类似规定。⑤，采用无过错责任原则有利于对劳动者的平等保护。雇主对雇工承担的基于劳动保护的赔偿责任与劳动关系中用人单位承担的职工工伤赔偿责任并区别。我国劳动法对工伤事故赔偿已确立了无过错责任原则，雇工作为劳动者，接受劳动保护的权利是一样的，不能因就业形式不同而有所区别。若适用过错责任原则，则雇主可以举证证明自己无过错而免责。这就意味着损害将由雇员自负，这与雇员的经济地位不相适应，不利于保护雇员的利益。同时在诉讼中，雇员举证证明雇主有过错亦勉为其难。

　　2、雇工对损害的发生或扩大与有过失时，雇主承担的责任如何确定?

　　我们认为雇工对损害的发生或损害的扩大与有过失，从因果关系的角度来言，是两个不同的概念。侵权法上的因果关系包括两个方面，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，前者是指可归责的行为与权利受侵害之间的因果关系，后者是指权利受侵害与侵害后果之间的因果关系。责任成立因果关系所欲断定的是权利受侵害是否因其原因事实(加害行为)而发生，责任范围因果关系所欲断定的是损害与权利受侵害间的因果关系，即因权利受侵害而生的损害，哪些应归由加害人赔偿的问题。雇主承担无过错责任仅是针对责任成立而言，损害后果的扩大则属于责任范围上的因果关系。若雇工对损害后果的扩大存有过失，则对扩大的损失应按其过错程度负担责任。如雇工在伤害发生后于医院治疗期间，不配合治疗或擅自赴多家医院治疗，对于因此扩大的损失，只能由雇工自负。不能因雇主承担无过错责任，而对损失后果不加区分全部由其负责。

　　雇工对损害的发生与有过失，是否适用民法通则第131条过失相抵的规定?实践中有两种做法：一是不问雇工有无过失，雇主均对全部损失负担赔偿责任。二是按照雇主与雇工的过错程度，确定各自的责任份额。我们认为以上两种做法均有失偏颇。第一种做法加重了雇主承担的责任。现实中雇主对雇工投保的极少，如雇工对损害的发生有重大过失，雇主仍负全部赔偿责任，而雇主所受的损失又不能通过保险的方法来分散风险，雇主的利益无法得到保护。同时雇工存有重大过失，自身又不担责，与公平正义的理念不相符。第二种做法实际是按过错责任来处理雇工受害案件。而无过错责任并不以过错为责任要件，行为人对损害的发生没有过错的，仍应承担责任。对雇工的过失，不能简单地进行比较，若雇工仅具一般过失仍要担责，则使雇主逃避了其应负的责任，与雇主承担无过错责任的本意相悖。

　　在雇工受害赔偿案件中，雇主的免责事由只有一个：即雇主已为雇工提供了合理的劳动条件和安全保障，损害系由雇工故意造成。雇工的过失，不能成为雇主的免责事由。民法通则第131条确立了过失相抵的原则：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。雇主虽然可以提出雇工有过失的抗辩，从而减轻自己的责任，但此种抗辩应以雇工具有重大过失为限。雇工仅具有一般过失时，雇主的责任不得减轻。所谓过失实际是指行为人由于疏忽或懈怠而未尽合理注意义务，系应注意能注意而不注意。雇工的过失是否构成重大过失，可根据雇工客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人”行为之间的差别来定。台湾学者将过失以其欠缺注意之程度为标准分为三种，值得借鉴。①，应尽善良管理人之注意(即依交易上一般观念，认为有相当知识、经济及诚意之人应尽之注意)而欠缺者，为抽象的轻过失;此种情形，行为人所负的注意责任程度最重。②，应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的轻过失;③，显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。行为人所负的注意程度最轻，只要稍加注意，即可避免损害的发生。

　　重大过失是指完全不注意，有学者亦认为重大过失等同于故意。重大过失与上述两种轻过失而言，可谓善良管理人之注意有显著欠缺。“缺乏技术或注意达到惊人的程度，如果一个行为极明显的不合法并有损于他人，即使一个疏忽之人也能加以避免，行为人连这种注意也没有尽到，就是构成重大过失” 。具有重大过失的行为人对其行为后果毫不顾及，对他人的利益极不尊重，不仅未能按法律和道德提出的要求来行为，连一般普通人能尽到的注意都没有尽到。如司机在刹车不灵情况下坚持出车，以致酿成事故，应认定司机具有重大过失。

　　3、第三人伤害雇工，雇主是否担责?对于雇工受损害的发生如果第三人有过错，雇主应如何承担责任?实践中各地做法不一，有以下三种观点：

　　①将雇主、加害第三人均列为被告。根据各自的过错程度并结合原因力的强弱判决加害人、雇主、雇工承担各自的责任。在本次调查中，我们发现此类诉讼中，雇工为了使自己利益得到有效保护，一般将雇主、加害人均列为被告。，并不考虑雇主承担无过错责任问题。持此种观点人认为：这种做法减少了当事人的诉累，根据各自的过错来定责，当事人亦服判，有利于定纷止争。

　　②第二种观点认为，雇主承担的雇主责任与加害第三人承担的侵权责任系两种不同的法律关系，两者性质亦不相同。雇主责任归责原则为无过错责任，加害人承担侵权责任基于其具有过错。在此种情形下，雇工享有两个请求权，但请求权基础并不相同。这两个请求权属于竞合关系，应当由雇工根据自己的利益进行选择。其选择了一个请求权，则另一请求权归于消灭。但雇工如选择了雇主承担赔偿责任，雇主在承担了责任后应有权向加害人追偿。

　　③第三种观点亦承任雇工享有两个请求权，但认为雇工对侵权人的人身损害赔偿请求权与对雇主的赔偿请求权并不是竞合关系，二者之间存在顺位关系。在这种情形下，雇主享有先诉抗辩权，雇工应首先起诉加害第三人。同时在加害人与雇工存在混合过错情况下，对雇工自负的损失差额部分，雇主应承担补充责任。

　　笔者认为，雇工在执行职务中因第三人过错受到损害，其既可向雇主主张赔偿责任，亦可向加害人主张侵权责任。雇主与加害第三人各自基于不同的原因对雇工负有赔偿的义务。这两个请求权是并存的，雇工只能择其一种来行使。其中一个债务人履行，另一请求权即告消灭。雇工的损害事实只有一个，不能因享有两种请求权，即可获得两份赔偿。审判实践中的第一种观点混淆了两种不同的法律关系，将此类案件作为一般侵权来对待，也忽视了雇主应承担无过错责任的性质，并不有利于对受害雇工的保护。而且从诉讼标的来看，雇工享有的两种请求权其诉讼标的各不相同，并不能将其视为必要的共同诉讼。另外从保护雇工的利益出发，不应承认雇主的先诉抗辩权。雇工可以权衡雇主与加害人的经济能力，寻求对已最有利的救济途径。唯有如此，方能确保雇工的利益得到迅速、有效的保护。

　　雇主与侵权人对雇工承担的责任类似于民法理论中的不真正连带债务理论。雇工如将雇主与侵权人均列为被告，法官应行使释明权，告知雇工只能选择其中一种请求权来主张。如雇工不明确选择或拒绝选择，法官应衡量双方情况并依据最有利于雇工的请求权进行判决。

　　4、雇员受害案件的赔偿标准

　　从本次调查收集到的案件来看，各地对雇员在执行职务中受害适用的赔偿标准并不统一，主要有以下几种做法：

　　①按省高院1995年下发的《关于审理人身损害赔偿案件的若干具体问题的意见》所确定的赔偿标准来计算赔偿数额。

　　②对雇员受害案件，视为工伤赔偿案件，按《工伤保险条例》的规定来计算赔偿数额。

　　③对于雇员在执行职务活动中受到交通事故损害时，雇员要求雇主承担赔偿责任时，适用交通事故的赔偿标准。

　　笔者认为，雇用关系系民事法律关系中的一种，受民事法律调整，计算赔偿标准时不应参照劳动法律的规定，应按省院《95年意见》所确立的标准赔偿。雇工在工作中受伤不能按工伤保险待遇计算赔偿标准，因为如按工伤保险待遇赔偿，则会牵涉到工伤认定的问题，这是两个不同的法律部门所调整的法律关系，不能引起混淆。需要注意的是，《江苏省建筑市场管理条例》第18条规定：施工承包人必须为高层建筑的架子工，塔吊安装工等从事危险作业的人员办理意外伤害保险、支付保险费。施工活动中的雇用关系应适用该规定，如承包人未履行投保义务的，在雇工受伤害之时，可判决承包人赔偿雇工如办理保险能够获得的保险金。6

　　另外雇工受到交通事故伤害，雇主承担赔偿责任时，我们认为应当适用《道路交通事故处理办法》所确立的赔偿标准。因为该办法是民法的特别法，应优先适用。

　　5、新颁布的《工伤保险条例》对雇工受害案件的影响2003年4月27日，。该条例第2条规定：、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 第61条第1款规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。 从以上二条规定来看，《工伤保险条例》扩展了工伤保险制度的适用范围，有利于保护劳动者的合法权益，使以往享受不到工伤待遇的临时工、农民工、合同工也有了保障。

　　从权利主体的角度看，，均享有工伤保险待遇权利。而不管劳动者与用人单位是否订立书面劳动合同，不管劳动者的用工形式如何，不管劳动者的用工期限长短，也不管劳动者的身份是什么。从义务主体角度看，、有雇工的个体工商户，都有义务参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。“各类企业”函盖投资者所有制性质和企业组织方式各不相同的各类企业，既包括个体工商户、农村集体所有制企业、城镇企业所有制企业、私营企业，也包括股份有限公司(含上市公司)、有限责任公司、个体独资企业、合伙企业，以及其他民办的企业化经营的事业单位。

　　但该条例涉及的仍然是基于用人单位与劳动者之间存在的劳动关系来对劳动者进行保护。个体工商户的雇工是视为职工对待，对个体工商户的理解，仍限制为：“雇用2至7名学徒或帮工，在工商行政管理部门进行登记的自然人”。可见，该条例只是将构成事实劳动关系的劳动者纳入保护，对雇用关系中的雇工并未涉及。故今后审理该类纠纷仍应按照民事法律关系来进行调整。

　　三、雇员在工作中致他人损害，雇主承担的赔偿责任。

　　雇工在完成雇主交付的工作任务时，造成他人损害，雇主应承担赔偿责任。根据侵权法的原理，行为人一般只为自己的行为负责，而雇主为雇工的行为负责的理由是基于雇工系为雇主的利益工作。此种责任理论上称之为雇主转承责任或替代责任。

　　我国现行法律对雇主转承责任并无规定。有学者主张对《民法通则》第43条规定(法人工作人员责任)作扩张解释适用于雇主转承责任。而且最高院《关于适用民诉法若干问题的意见》第45条亦间接地承认了此种情形应由雇主承担责任。雇主转承责任在实务中案例较少，多见于道路交通事故损害赔偿纠纷中。通过调查，我们发现以下问题值得探讨：

　　1、雇主转承责任的归责原则

　　关于雇主转承责任的归责原则，当今世界各国和地区存有三种立法体例：

　　①过错推定责任。采此种立法体例的国家主要是大陆法系国家如德国、日本等。《德国民法典》第831条规定：雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务;雇用人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当注意亦难免发生损害者，不负赔偿责任。《日本民法典》第715条规定：因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当的注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。这种立法体例有几个特点：一是法律先推定由雇主承担责任。对于雇主的过错，受害人无需举证。二是雇主可以举证证明自己对雇工已尽到选任监督之责而免责。三是此种责任强调的是雇主有无过错，雇工有无过错并不影响责任成立。

　　②无过错责任。采此种立法体例的国家主要是英美法系国家和大陆法系的法国、意大利等国。此种立法体例规定：不论雇主对雇工有无选任、监督之失，均应对雇工在执行职务中的侵权行为负责。这种理论认为，无过错责任可促使雇主慎于选任受雇人，并严于监督，以维护社会安全。如法国民法第1384条规定：雇用人就其受雇人因执行职务所加于他人之损害，应予负责，无举证免责之可能性。

　　③过错推定与衡平责任相结合。此种立法体例是我国台湾地区所采取的一种做法。台湾地区“民法典”第188条规定：受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人用监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，，得怎酌雇用人与被害人之经济状况，今雇用人为全部或一部分之赔偿。

　　通过权衡以上三种立法体例的得失，笔者认为从目前的现实状况以及平衡双方的利益考虑，当前处理雇主转承责任案件其归责原则应以过错推定为主，同时以公平责任为补充。而不应冒然采用目前学界鼓吹的无过错责任。理由主要有以下几点：

　　(1)外的国情来看，无过错责任一般与强制责任保险相结合。英美法国家规定无过错责任主要考虑到雇主的风险可以通过保险向社会分散。我国目前尚未建立强制责任保险制度，在签订了劳动合同的劳动关系中尚有用人单位未投保的情况存在。在雇用关系中，雇主投保雇主责任险的甚少。我们调查的这些案件中，雇主为雇工投保意外伤害险的基本没有，更谈不上为自己投保雇主责任险。在目前这种状况下，让雇主承担无过错责任，雇主的损失无法分散，不利于平衡雇主的利益。

　　(2)工受害与雇工致人损害这二种类型案件，雇主承担责任的法律基础存有区别。在前一类型中，雇主责任偏重于对劳动者的保护，此种责任适用无过错责任体现了对雇工的平等保护。在后一类型中，存在着雇主为雇员行为负责与雇员对受害人的侵权两种法律关系。如按传统侵权原则，受害人主张赔偿一般需证明侵权人有过错;如果雇员证明了自己无过错应免责，而雇主却因无过错责任仍须对受害人承担责任，这在逻辑上是混乱的。雇员的过错应为雇主担责的条件，如实行雇主无过错责任，实际上是一种主次颠倒。

　　(3)对雇主转承责任实行无过错责任也不利于工商业的发展。法律根据行为人的过错令其对损害负责。究其实质，有预防损害的功能。行为人为了避免承担责任，会在行为时提高注意度。如适用无过错责任，则雇工在工作时其注意程度与其自己应负责的行为相比会明显降低。雇工会因自己不负责任而怠于注意，给雇主的管理增加难度，亦损害雇主的利益，从而也妨碍了经济的发展。

　　故我们认为在当现社会，规定雇主转承责任的归责原则为过错推定，允许雇主反证其无过错而免责能平衡双方的利益。同时鉴于雇主从雇工的劳动中获益，在受害人不能受偿时，以公平责任为补充，根据雇主与受害人的经济状况，在当事人间分担损失。

　　2、如何认定雇工从事的雇用活动范围认定雇工从事的雇用活动范围，不仅在雇主转承责任案件中在雇员受害纠纷中，也是雇主承担责任的要件。我们认为，对雇工雇用活动的范围，要从主、客观两方面来判断。

　　①从行为人主观意思角度来判断。看雇工执行的事务是否雇主指示范围内的活动。如雇主的指示虽不够具体明确，但雇工的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇用活动范围。

　　②从行为的客观性质来判断。即从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇用活动范围。

　　雇工在雇用活动中的行为有职务行为与非职务行为之分。对雇工的非职务行为造成的损害，雇主是否承担责任?我们认为要结合具体案件事实来综合判断。实践中有这样两个案例：

　　案例一：某商店雇用的看门人甲，在商店停止营业后，将卷帘门拉下放至一人高的高度。其间，甲邀请受害人乙进入店堂聊天。乙推门外出时，因疏于注意，推动室内玻璃门抵撞到卷帘门，造成玻璃破裂，砸伤受害人。后乙起诉要求商店承担雇主责任。

　　案例二：某个体业主雇用的工人甲，某日在工作中与送水工乙嬉戏，将一只玻璃杯放入水壶中，乙在充水时，玻璃杯炸裂，造成乙受伤，此时雇主是否承担责任。在上举两个案例中，雇工的行为均发生在雇用活动中，但其行为均与职务活动无关。对此种情形，我们认为应考虑雇主是否已尽到监督管理职责，如果雇主举证证明其有明确的规章制度，劳动纪律，对雇工的行为不应担责。否则因其管理行为有瑕疵，仍应负责任。

　　3、雇主承担责任后向雇员的追偿问题

　　雇主在赔偿了受害人损失之后，对雇员享有求偿权。有学者认为规定雇主享有求偿权，一方面能弥补雇主的损失，另一方面亦能督促雇员在工作中谨慎工作，以减少损害的发生。在审判实践中，对雇主行使求偿权，一般也予以支持。我们认为，在现阶段对雇主向雇员追偿问题，应根据具体情形，严格控制追偿的数额。雇主对外承担转承责任是基于侵权关系，而雇主向雇员追偿是基于双方间的契约关系。应根据雇员对损害发生的过错程度来判断雇员应承担的责任。要防止二种错误倾向，一是雇主将经营的风险转嫁给雇工;二是在雇主有监督管理之失情况下，让雇工承担大部分责任。

　　在雇用关系中，雇工相对于雇主来说在经济上处于弱势地位。雇工的收入是依靠雇主开出的工资，其从事雇用活动是为了谋生。而雇主使用雇员为其工作是为了追求经济利益，对由此而产生的经营风险，除非雇员有故意或重大过失，雇主对应对此负责。同时雇主对外承担的转承责任，有可能包含了雇主和雇员的混合过错，在确定赔偿数额时，应比较双方过错的程度，根据雇主和雇员的受益情况和经济状况来确定。如上文所举案例一中，在雇主向雇工追偿时，，而雇主仅对其监督管理之失承担了一成责任，这种做法有悖于公平合理，不利于对雇工的保护。

　　(作者单位：

　　推荐阅读：人身损害赔偿标准 　　工伤损害赔偿