工伤认定的缺陷以及立法完善

　　工伤认定申请期限的意义、现行缺陷、工伤认定相关事例、工伤认定的立法建议等。

　　2004年1月1日起颁布实施的《工伤保险条例》对于扩大工伤保险的覆盖面、维护劳动者的权益起到了积极的作用。近来，，本刊从2006年7期起特邀从事工伤保险方面研究的专家向春华，对《工伤保险条例》的修订发表一些建议，以供参考。

　　工伤认定申请期限的意义

　　工伤认定，是指劳动保障行政部门根据《工伤保险条例》(以下简称《条例》)等行政法规、规章的规定，依据用人单位或者劳动者及其直系亲属、工会组织的申请，确认劳动者所受伤害或所患职业病是否属于工伤。一旦确认工伤，用人单位或者工伤保险经办机构就需向工伤职工支付工伤医疗费、伤残津贴等各项工伤保险待遇。

　　工伤认定是依申请的具体行政行为，即必须有用人单位或者其他相对人的申请，劳动保障行政部门才能进行认定。

　　设立工伤认定申请期限的目的，一是督促劳动者尽快行使权利。由于一些主观和客观原因，会导致劳动者怠于行使申请工伤认定的权利，这就不利于维护劳动者的工伤权利，甚至还可能因为用人单位的关闭、破产而最终使劳动者丧失获取工伤待遇的权利。二是维护社会关系的稳定。作为法律事实，工伤确定了工伤职工、用人单位及相关部门之间的权利义务关系。事故发生后，未经工伤认定，劳动者与用人单位及其他部门之间仅仅存在非工伤关系，如疾病关系，法律对劳动者的保护很微弱。在长期没有认定工伤的情况下，劳动者与用人单位之间已经形成了长期稳定的非工伤社会关系。如果这时再允许劳动者申请工伤认定，意味着要推翻这些已经长期形成的社会关系，将使社会关系发生很大的变化，不利于社会关系的稳定。三是便于工伤认定。设立申请期限，可避免因时间流逝造成证据灭失而无法认定工伤，避免工伤认定争议。四是保障相对方的利益。如果允许劳动者在伤害发生很长时间后再申请工伤认定，必然会导致用人单位与劳动者关系的改变，对用人单位的整体劳动关系、经营等都可能发生影响。将用人单位这种利益状况的不确定性，长期赋予劳动者，对用人单位也不公平。

　　现行规定与缺陷

　　《条例》设立了两种工伤认定申请期限。第十七条第一款规定了用人单位的申请期限。该条款规定，“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。”第二款规定了劳动者的申请期限，“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”

　　抢险救灾受伤算工伤

　　据介绍，按2004年1月1日起施行的(工伤保险条例》(以下简称《条例》)规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的.应当认定为工伤。此外，有下列情形之一者，也应当认定为工伤;在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;患职业病的;因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的等。

　　另外，职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;职王原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，视同工伤。

　　酒后驾车伤亡不算工伤

　　《条例》将以下几种情形排除在认定为工伤或视同工伤的范围，包括：因犯罪或者违反治安管理伤亡的;酗酒导致伤亡的;自残或者自杀的。

　　个体工商户应为雇工参保

　　《条例》规定我国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(下称用人单位)均应参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(下称职工)缴纳工伤保险费。用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳。

　　《条例》同时规定，条例中所称的职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

　　工伤争议举证责任倒置

　　发生工伤事故伤害或者被诊断为职业病后。用人单位应当在30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。《条例》规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

　　根据该条规定，用人单位的申请期限是30日，但可以延长。该规定主要问题在于，没有明确规定劳动保障行政部门可以“适当延长”多长时间，究竟是30日，半年，还是1年，甚至更长，没有明确限制。这赋予了劳动保障行政部门过大的自由裁量权，与行政权力的节制原则不相适应。

　　另外，根据该条款规定，劳动者的申请期限是1年。这里需要指出的是，第二款规定“工伤职工……”是不合逻辑的。因为即使提出申请，也有很多不能被认定为工伤，在被认定工伤前，将劳动者界定为“工伤职工”是不正确的。该条没有规定该期限可以延长，其性质类似于除斥期间，即超过1年，劳动者不能再申请工伤认定;即使其提出工伤认定申请，劳动保障行政部门也应当不予受理。

　　如此规定，存在不少缺陷：首先，在事故伤害发生或者被诊断、鉴定为职业病后，由于不可归责于劳动者本人的客观原因，而导致其未能在1年期限内提出工伤认定申请的，也将丧失工伤认定申请权，这对劳动者显然不公平。这种情况主要包括：(1)不可抗力。一种是自然原因引起的，如水灾、旱灾、暴风雪、地震、公共卫生突发事件(如瘟疫、非典)等;另一种是社会原因引起的，如战争、罢工等。(2)劳动者主观无意识，如处于植物人、无认识能力状态。(3)当时技术条件无法确定伤害后果。一些外力伤害，由于科学技术的限制，在伤害发生当时或此后的一段时间内尚无法确定伤害后果，但后来因技术进步或伤害显现而可以确定伤害后果(类似于职业病，但不属于职业病)。(4)无法确定第三人伤害属于因工作原因所致。不少在工作时间和工作场所内(如夜晚值班时)发生的暴力伤害，由于加害人逃逸，公安机关未能查明伤害发生原因，而无法认定工伤。(5)因其他法律程序导致无法进行工伤认定。

　　上述情形中，并非劳动者不积极行使权利，而是无法或不能行使权利。在这些情形下，如果超过1年也不允许劳动者申请工伤认定，既不符合期限设立的目的，也不利于保护劳动者的工伤权利。

　　首先，有人会提出，在劳动者不能申请工伤认定时，可以由其直系亲属或工会组织申请。一方面，上述情况对其直系亲属或工会组织而言也同样存在;另一方面，劳动者也可能没有直系亲属或工会组织。赋予直系亲属或工会组织工伤认定申请权，仍不足以完全弥补对劳动者工伤权利保障的不力。

　　第二，没有区分劳动者与其直系亲属、工会组织在申请工伤认定中的地位和作用。《条例》没有对劳动者、其直系亲属、工会组织的工伤认定申请权进行区别。因而产生的疑义是，在劳动者具有行为能力时，其直系亲属、工会组织能否未经劳动者同意，直接申请工伤认定;如果劳动者表示放弃认定申请权时(如与用人单位达成和解)，其直系亲属、工会组织能否提出认定申请。由于《条例》采用的是并列主体，因此答案应该是肯定的。

　　由于是否认定为工伤，更多的只是涉及劳动者自身的权利，并不影响社会公众利益，因此应允许劳动者自行处置甚至放弃申请认定权。在此情况下，未得到劳动者本人许可，其直系亲属、工会组织直接申请工伤认定，缺乏法理依据，还有侵权的嫌疑。

　　享有工伤权利的首先是劳动者本人，因而享有工伤认定权的首先也应当是劳动者本人;劳动者死亡的，首先享有申请权的是其直系亲属。其直系亲属(劳动者未死亡时)、工会组织应属于申请辅助人，即辅助劳动者申请工伤认定，以更好地维护劳动者的工伤权利，而没有直接的申请权。

　　第三，用人单位的申请期限可以延长，而劳动者的申请期限却不可以延长，也不尽合理。

　　立法建议

　　为解决实践中存在的问题，一些地方规定，依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内，即中止工伤认定的期限。工伤认定的期限不同于申请工伤认定的期限。前者是《条例》第二十条规定的，即：“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。”通过工伤认定期限的中止，只能解决申请已被劳动保障行政部门受理后的问题，而对于此前的问题仍未能解决。

　　对此，可考虑将第十七条第一款修改为“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。由于不可抗力或其他无法抗拒的原因无法提出申请的，可以在该原因消失后30日内提出工伤认定申请。”

　　将第二款修改为“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。职工由于不可抗力或其他无法抗拒的原因未能在该期限内提出申请的，可以在原因消失后1年内提出工伤认定申请。”

　　增加一款作为第三款，“职工因事故伤害或患职业病死亡的，其直系亲属可以在上述期限内直接提出工伤认定申请。”

　　增加一款作为第四款，“直系亲属、工会组织可以协助并接受职工委托提出工伤认定申请。”

　　同时增加一款作为第二十条的第二款，“需要以其他法律程序处理的结果作为工伤认定前提的，工伤认定程序中止。待该结果出来后再行恢复认定。”