对不构成医疗事故的行为是否存在过错可进行司法鉴定

[裁判要旨]

医疗机构因其医疗行为承担人身损害赔偿责任的原因，既可以是医疗事故，也可以是医疗事故以外的其它原因。医疗事故技术鉴定认定不构成医疗事故，并不必然排除被告承担损害赔偿责任。在医疗事故技术鉴定未明确医院的诊疗行为是否存在过错的情况下，人民法院可以依法委托进行司法鉴定，以明确医院是否存在过错及过错与患者所受损害后果之间有无因果关系。

[案情]

原告：陈启元
被告：江苏省肿瘤医院

原告陈启元因发现右大腿后外侧有肿物，于2002年1月28日在江苏省仪征市古井医院行肿物局部切除术，术后病理报告为滑膜肉瘤。同年2月4日，原告到被告江苏省肿瘤医院就诊，原病理切片经被告病理科会诊，诊断为右大腿恶性肿瘤，并于2月6日行右大腿病灶局部扩大切除术。术后病理报告为右大腿肌源性肉瘤，4项免疫组化验均为阴性。原告于2月11日出院，出院记录显示病情好转。2002年4月15日，原告因右大腿再次出现肿块，入住被告处，并于4月17日至5月28日在被告处接受放疗。2003年2月26日原告至被告处门诊复查，CT检查显示有软组织斑块，考虑复发可能。2003年2月28日，原告第三次入住被告处，发现右大腿掴窝处有两处软组织肿块。被告决定行截肢术，因为截肢可为肌源性肉瘤提供一个根治的方法，原告家属签字认可。3月10日，被告对原告行右大腿中上1/3截肢术，术后病理诊断为“右大腿肌源性肉瘤术后放疗后：皮下脂肪坏死，未见肿瘤残存”。原告于4月7日出院。

原告认为，术后病理诊断说明原告的病情根本不是恶性肿瘤术后复发，也根本不需要做截肢手术。由于被告的误诊，致使原告被错误地截肢致残，给原告及其家人造成了重大损害。因原、被告双方对于被告为原告行截肢术是否属于误诊存在分歧，南京市玄武区卫生局先后委托南京医学会和江苏省医学会对医方的行为是否构成医疗事故进行鉴定。南京医学会的分析意见为：1、根据病史、体征及各项检查分析，患者在行截肢手术前已有两次较明确的病理诊断，均诊断为右大腿软组织恶性肿瘤，当在临床上诊断有肿瘤复发的情况下，可行截肢手术。在整个医疗过程中，医方无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的过失行为。2、医方在患者术后病理检查未发现明确恶性肿瘤的证据，分析认为病理取材带有其本身的局限性，不能完全反应病变的全部。3、患者虽然符合截肢手术的指征，如果术前再次进行病理检查将更为合理；院方对截肢术后的病理标本可能出现的阴性结果在术前未充分履行告知义务。结论为：本病例不属于医疗事故。江苏省医学会分析意见为：陈启元前两次手术后病理报告均为肉瘤，2003年2月在江苏省肿瘤医院住院期间临床发现肿块，再次扩大切除已不可能，行截肢手术是有适应征的，截肢后已存活16个月(原告现仍存活)。但术前、术中未作病理检查，术前对截肢问题(本次病理可能为阴性)与家属沟通不够，病历书写不规范。结论为：本病例不属于医疗事故。

原告认为以上两份鉴定结论对被告在术前、术中未对原告进行病理检查是否构成医疗过错及过镨的程度没有做出认定，申请进行法医鉴定。，并委托江苏金盾司法鉴定所对被告是否存在医疗过错、被告的医疗行为与原告所受损害结果之间是否存在因果关系及原告的伤残等级进行鉴定。江苏金盾司法鉴定所分析认为：病理检查目前仍然是肿瘤的唯一确诊手段，江苏省肿瘤医院在未作病理检查的情况下就确诊陈启元肿瘤复发，为其做了破坏性的截肢手术，是欠慎重的。虽然被鉴定人陈启元所罹患的肌源性肉瘤是一类恶性程度很高的肿瘤，但最大程度地提高肿瘤患者的生存质量也不容忽视。因此，江苏省肿瘤医院在术前和术中均未作病理检查的情况下确诊存在医疗过错，其医疗行为与被鉴定人陈启元被截肢之间存在因果关系。鉴定意见为：1、江苏省肿瘤医院在术前和术中均未作病理检查确诊而截肢的行为存在医疗过错；2、被告的医疗行为与被鉴定人陈启元被截肢之间存在因果关系；3、被鉴定人陈启元右下肢截肢属五级伤残。

[审判]

，医疗机构对损害的发生具有主观过错是其承担侵权责任的依据之一。医疗机构的医疗行为是否符合医疗卫生管理法律、行政法规、诊疗规范、常规是判定其是否具有主观过错的依据，医疗事故技术鉴定认定不构成医疗事故并不必然排除被告的损害赔偿责任。医疗纠纷引发的人身损害赔偿案件中，医疗机构因其医疗行为承担损害赔偿责任的原因，既可以是医疗事故，也可以是医疗事故以外的其它原因。南京医学会和江苏省医学会的医疗事故技术鉴定认为本病例不构成医疗事故，但是若医疗机构对损害的发生具有主观上的过错，即使不构成医疗事故，也应当承担损害赔偿责任。江苏省肿瘤医院在未作病理检查确诊的情况下即对原告实施了截肢手术，违反了相应的诊疗规范，存在医疗过错，理应对原告的损害后果承担赔偿责任。据此，依照民法通则第五条、第一百一十九条，、第19条、第20条、第，21条等有关规定，，一次性赔偿原告陈启元医药费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共459763元。本案诉讼费2160元，原、被告各半负担。

被告不服一审判决，。经二审法被告处门诊复查，CT检查显示有软组织斑块，考虑复发可能。2003年2月28日，原告第三次入住被告处，发现右大腿掴窝处有两处软组织肿块。被告决定行截肢术，因为截肢可为肌源性肉瘤提供一个根治的方法，原告家属签字认可。3月10日，被告对原告行右大腿中上1/3截肢术，术后病理诊断为“右大腿肌源性肉瘤术后放疗后：皮下脂肪坏死，未见肿瘤残存”。原告于4月7日出院。

原告认为，术后病理诊断说明原告的病情根本不是恶性肿瘤术后复发，也根本不需要做截肢手术。由于被告的误诊，致使原告被错误地截肢致残，给原告及其家人造成了重大损害。因原、被告双方对于被告为原告行截肢术是否属于误诊存在分歧，南京市玄武区卫生局先后委托南京医学会和江苏省医学会对医方的行为是否构成医疗事故进行鉴定。南京医学会的分析意见为：1、根据病史、体征及各项检查分析，患者在行截肢手术前已有两次较明确的病理诊断，均诊断为右大腿软组织恶性肿瘤，当在临床上诊断有肿瘤复发的情况下，可行截肢手术。在整个医疗过程中，医方无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的过失行为。2、医方在患者术后病理检查未发现明确恶性肿瘤的证据，分析认为病理取材带有其本身的局限性，不能完全反应病变的全部。3、患者虽然符合截肢手术的指征，如果术前再次进行病理检查将更为合理；院方对截肢术后的病理标本可能出现的阴性结果在术前未充分履行告知义务。结论为：本病例不属于医疗事故。江苏省医学会分析意见为：陈启元前两次手术后病理报告均为肉瘤，2003年2月在江苏省肿瘤医院住院期间临床发现肿块，再次扩大切除已不可能，行截肢手术是有适应征的，截肢后已存活16个月(原告现仍存活)。但术前、术中未作病理检查，术前对截肢问题(本次病理可能为阴性)与家属沟通不够，病历书写不规范。结论为：本病例不属于医疗事故。

原告认为以上两份鉴定结论对被告在术前、术中未对原告进行病理检查是否构成医疗过错及过镨的程度没有做出认定，申请进行法医鉴定。，并委托江苏金盾司法鉴定所对被告是否存在医疗过错、被告的医疗行为与原告所受损害结果之间是否存在因果关系及原告的伤残等级进行鉴定。江苏金盾司法鉴定所分析认为：病理检查目前仍然是肿瘤的唯一确诊手段，江苏省肿瘤医院在未作病理检查的情况下就确诊陈启元肿瘤复发，为其做了破坏性的截肢手术，是欠慎重的。虽然被鉴定人陈启元所罹患的肌源性肉瘤是一类恶性程度很高的肿瘤，但最大程度地提高肿瘤患者的生存质量也不容忽视。因此，江苏省肿瘤医院在术前和术中均未作病理检查的情况下确诊存在医疗过错，其医疗行为与被鉴定人陈启元被截肢之间存在因果关系。鉴定意见为：1、江苏省肿瘤医院在术前和术中均未作病理检查确诊而截肢的行为存在医疗过错；2、被告的医疗行为与被鉴定人陈启元被截肢之间存在因果关系；3、被鉴定人陈启元右下肢截肢属五级伤残。

[审判]

，医疗机构对损害的发生具有主观过错是其承担侵权责任的依据之一。医疗机构的医疗行为是否符合医疗卫生管理法律、行政法规、诊疗规范、常规是判定其是否具有主观过错的依据，医疗事故技术鉴定认定不构成医疗事故并不必然排除被告的损害赔偿责任。医疗纠纷引发的人身损害赔偿案件中，医疗机构因其医疗行为承担损害赔偿责任的原因，既可以是医疗事故，也可以是医疗事故以外的其它原因。南京医学会和江苏省医学会的医疗事故技术鉴定认为本病例不构成医疗事故，但是若医疗机构对损害的发生具有主观上的过错，即使不构成医疗事故，也应当承担损害赔偿责任。江苏省肿瘤医院在未作病理检查确诊的情况下即对原告实施了截肢手术，违反了相应的诊疗规范，存在医疗过错，理应对原告的损害后果承担赔偿责任。据此，依照民法通则第五条、第一百一十九条，、第19条、第20条、第，21条等有关规定，，一次性赔偿原告陈启元医药费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共459763元。本案诉讼费2160元，原、被告各半负担。

被告不服一审判决，。经二审法被告处门诊复查，CT检查显示有软组织斑块，考虑复发可能。2003年2月28日，原告第三次入住被告处，发现右大腿掴窝处有两处软组织肿块。被告决定行截肢术，因为截肢可为肌源性肉瘤提供一个根治的方法，原告家属签字认可。3月10日，被告对原告行右大腿中上1/3截肢术，术后病理诊断为“右大腿肌源性肉瘤术后放疗后：皮下脂肪坏死，未见肿瘤残存”。原告于4月7日出院。

原告认为，术后病理诊断说明原告的病情根本不是恶性肿瘤术后复发，也根本不需要做截肢手术。由于被告的误诊，致使原告被错误地截肢致残，给原告及其家人造成了重大损害。因原、被告双方对于被告为原告行截肢术是否属于误诊存在分歧，南京市玄武区卫生局先后委托南京医学会和江苏省医学会对医方的行为是否构成医疗事故进行鉴定。南京医学会的分析意见为：1、根据病史、体征及各项检查分析，患者在行截肢手术前已有两次较明确的病理诊断，均诊断为右大腿软组织恶性肿瘤，当在临床上诊断有肿瘤复发的情况下，可行截肢手术。在整个医疗过程中，医方无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的过失行为。2、医方在患者术后病理检查未发现明确恶性肿瘤的证据，分析认为病理取材带有其本身的局限性，不能完全反应病变的全部。3、患者虽然符合截肢手术的指征，如果术前再次进行病理检查将更为合理；院方对截肢术后的病理标本可能出现的阴性结果在术前未充分履行告知义务。结论为：本病例不属于医疗事故。江苏省医学会分析意见为：陈启元前两次手术后病理报告均为肉瘤，2003年2月在江苏省肿瘤
医院住院期间临床发现肿块，再次扩大切除已不可能，行截肢手术是有适应征的，截肢后已存活16个月(原告现仍存活)。但术前、术中未作病理检查，术前对截肢问题(本次病理可能为阴性)与家属沟通不够，病历书写不规范。结论为：本病例不属于医疗事故。

原告认为以上两份鉴定结论对被告在术前、术中未对原告进行病理检查是否构成医疗过错及过镨的程度没有做出认定，申请进行法医鉴定。，并委托江苏金盾司法鉴定所对被告是否存在医疗过错、被告的医疗行为与原告所受损害结果之间是否存在因果关系及原告的伤残等级进行鉴定。江苏金盾司法鉴定所分析认为：病理检查目前仍然是肿瘤的唯一确诊手段，江苏省肿瘤医院在未作病理检查的情况下就确诊陈启元肿瘤复发，为其做了破坏性的截肢手术，是欠慎重的。虽然被鉴定人陈启元所罹患的肌源性肉瘤是一类恶性程度很高的肿瘤，但最大程度地提高肿瘤患者的生存质量也不容忽视。因此，江苏省肿瘤医院在术前和术中均未作病理检查的情况下确诊存在医疗过错，其医疗行为与被鉴定人陈启元被截肢之间存在因果关系。鉴定意见为：1、江苏省肿瘤医院在术前和术中均未作病理检查确诊而截肢的行为存在医疗过错；2、被告的医疗行为与被鉴定人陈启元被截肢之间存在因果关系；3、被鉴定人陈启元右下肢截肢属五级伤残。

[审判]

，医疗机构对损害的发生具有主观过错是其承担侵权责任的依据之一。医疗机构的医疗行为是否符合医疗卫生管理法律、行政法规、诊疗规范、常规是判定其是否具有主观过错的依据，医疗事故技术鉴定认定不构成医疗事故并不必然排除被告的损害赔偿责任。医疗纠纷引发的人身损害赔偿案件中，医疗机构因其医疗行为承担损害赔偿责任的原因，既可以是医疗事故，也可以是医疗事故以外的其它原因。南京医学会和江苏省医学会的医疗事故技术鉴定认为本病例不构成医疗事故，但是若医疗机构对损害的发生具有主观上的过错，即使不构成医疗事故，也应当承担损害赔偿责任。江苏省肿瘤医院在未作病理检查确诊的情况下即对原告实施了截肢手术，违反了相应的诊疗规范，存在医疗过错，理应对原告的损害后果承担赔偿责任。据此，依照民法通则第五条、第一百一十九条，、第19条、第20条、第，21条等有关规定，，一次性赔偿原告陈启元医药费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共459763元。本案诉讼费2160元，原、被告各半负担。

被告不服一审判决，。，双方达成调解协议：江苏省肿瘤医院一次性补偿陈启元397840元；一、二审案件受理费各2160元均由江苏省肿瘤医院承担。

[评析]

这是一起因医疗过错引发的人身损害赔偿纠纷。本案值得探讨的问题是：在省、市医学会的医疗事故技术鉴定认定被告的诊疗行为不构成医疗事故的情况下，?

在这个问题上存在两种意见。第一种意见认为，医疗事故技术鉴定是诊疗行为是否存在过错、是否属于医疗事故的权威证明。医疗事故处理条例第四十九条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。省、市两级医学会的医疗事故技术鉴定可以互相印证，均认定本病例不属于医疗事故，亦未认定医疗机构存在医疗过错，故本案无进行司法鉴定的必要性。第二种意见则认为，医疗侵权行为的构成要件是医疗过错、损害后果及两者间的因果关系。医疗事故技术鉴定的评判标准是事故，认定不构成医疗事故并不必然证明被告的医疗行为不存在过错，并不必然排除被告的损害赔偿责任。司法鉴定的评判标准是过错，本案中进行司法鉴定有助于明确被告的诊疗行为过错及过错与损害后果之间的因果关系。

笔者支持第二种意见，认为在本案中进行司法鉴定有充分的法律和事实依据。

第一，不构成医疗事故并不必然排除被告的损害赔偿责任。从侵权行为法理论来看，一般侵权行为的构成要件是：行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间存在因果关系、行为人存在主观过错。医疗纠纷本质上属于人身侵权损害赔偿纠纷，适用过错责任原则，医疗机构侵权行为的成立并不以构成医疗事故为要件。医疗机构因其医疗行为承担损害赔偿责任的原因，既可以是医疗事故，也可以是医疗事故以外的其它原因。省、市医学会的医疗事故技术鉴定认定本病例不构成医疗事故，并不等于认定医疗机构不存在医疗过错。若医疗机构在诊疗行为中的过错导致了损害后果的发生，虽不构成医疗事故，但仍然应当承担相应的损害赔偿责任。

第二，已有的两份医疗事故技术鉴定并未明确被告过错的存在与否及其程度。南京医学会出具的鉴定结论中指出：“患者虽然符合截肢手术的指征，如果术前再次进行病理检查将更为合理；院方对截肢术后的病理标本可能出现的阴性结果在术前未充分履行告知义务”。江苏省医学会的鉴定结论也指出，医院的诊疗行为存在“术前、术中未作病理检查，术前对截肢问题(本次病理可能为阴性)与家属沟通不够，病历书写不规范”等问题。但以上两份鉴定结论均未对被告的诊疗行为是否存在过错、过错的程度及其与原告所受损害的因果关系作出明确认定。

第三，司法鉴定与医疗事故技术鉴定在评判标准和鉴定视角上的区别，决定了本案中进行司法鉴定有助于明确被告的过错及其程度。司法鉴定的评判标准是过错，它主要研究损害事实是否存在、诊疗行为是否存在过错、诊疗过错行为与损害事实之间是否存在因果关系的问题，围绕着“损害、过错及过错与损害后果之间的因果关系”进行分析、判断并提供鉴定结论。因此，司法鉴定中法医的视角更集中于过错事实及法律上的因果关系，对那些虽未达到医疗事故的定性标准，但事实上已经给患者造成了损害的过错在鉴定文书中也有所反映。而医疗事故技术鉴定的评判标准是事故，它研究诊疗行为是否存在因过错造成患者人身损害的事故，其视角更多集中在是否达到事故级别，对有过错但不构成事故的，一般在鉴定结论中不予认定。

第四，本案中进行司法鉴定符合相关法律规定，有充分的法律依据。医疗纠纷本质上属于人身侵权损害赔偿纠纷，民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。：“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。，。

因此，为进一步查明被告是否存在医疗过错、被告的医疗行为与原告损害之间是否存在因果关系以及原告的伤残等级，，委托江苏金盾司法鉴定所对该医疗纠纷进行鉴定。

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