评析“医方不申请医疗事故鉴定应败诉”之观点

代承英诉深圳市罗湖区人民医院医疗事故赔偿纠纷案

评析“医方不申请医疗事故鉴定应败诉”之观点

案例提要：在法律性质上，医疗事故鉴定机构的鉴定为：医学专家评定医患双方争议的医疗行为是否构成医疗事故的专业性结论意见，，用来作为认定医生的医疗行为是否构成医疗过错的核心证据材料，其在性质上属于证据材料的范畴。在医疗事故纠纷案件中，，应注意区分行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，在医院方未申请医疗事故鉴定的情况下，不能简单的据此判决其败诉，，如医院方拒绝交纳鉴定费，，此时案件事实处于真伪不明状态，。

一、案情

2004年4月25日凌晨2时20分，原告代承英（以下简称原告）到被告深圳市罗湖区人民医院（以下简称被告）就诊，被告对原告进行了检查并作出了处理。同日早晨7时50分左右，原告流血增多，腹痛加剧，被告经检查怀疑原告胎盘早剥，并要求原告住院。原告随后办理了入院手续，被告对原告行剖宫产手术，并告知原告在手术过程中可能遇到的风险及术后可能出现的意外，原告在手术同意书上签字。手术过程中，被告在原告腹中取出一死胎。原告于2004年5月28日出院，出院时未就有关住院期间的医疗费用与被告进行结算。原告住院时缴纳住院押金人民币3500元。在住院前及住院过程中，原告另花费有关门诊医疗费人民币2895. 70元、住院医疗费7805. 15元。原告认为被告存在医疗过失行为，并致其权益受到侵害，遂起诉，请求判令被告退还原告缴纳的医疗费6395. 70元，判令被告赔偿原告精神损失费30000元，并承担本案诉讼费。被告辩称自己不存在医疗过错，且原告所称的损害与被告的医疗行为之间不存在因果关系，。

二、审判

，判决书主要内容为，本案为医疗人身损害赔偿纠纷案，民事诉讼证据的若干规定》的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系与不存在医疗过错承担举证责任。医疗机构在手术同意书及病情告知书中将有关术中及术后可能遇到的风险及后果告知患者，仅是履行了有关的告知义务，该告知义务的履行不能完全免除医疗机构在诊疗过程中造成患者损害时应承担的责任。只有在医疗机构对患者进行诊疗过程中不存在过错及医疗机构的医疗行为与患者的损害结果之间不存在因果关系的情况下，医疗机构才不承担赔偿责任。在原告向本院提起医疗人身损害赔偿诉讼后，被告仅向本院提供原告的有关病历资料，以证明被告在为原告行剖宫产手术的医疗过程中不存在过错及被告的医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系，未向本院申请司法鉴定，不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，判决被告向原告支付精神抚慰金人民币30000元。被告不服，，请求撤销一审判决，一、二审诉讼费由被上诉人承担。，驳回了原告的诉讼请求。

三、评析

长期以来，医疗责任的认定一直是我国民法学界讨论的焦点，也是民事审判中较难处理的棘手问题之一，就本案而言，在医患双方发生医疗事故纠纷后，患者作为原告方所提供的证据已经证明自己因医疗行为受到侵害，被告为证明自己在医疗行为中不存在过错及原告受到的伤害与医疗行为之间不存在因果关系，，，在这种情况下，认定被告举证不能，进而判令其承担败诉的后果，这种观点妥当吗？

笔者认为值得探讨。为说明分析该问题，笔者认为应首先弄清楚医疗事故司法鉴定的法律性质，然后在此基础上分析举证责任的基本原理，相信可以得出正确结论，适阐释如下：

（一）医疗事故鉴定的法律性质

因2002年9月1日以后原施行的《医疗事故处理办法》将被新的《医疗事故处理条例》所取代，，故笔者将分别依据《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》的规定分析医疗事故鉴定的法律属性，进而得出问题的结论。

（1）《医疗事故处理办法》中医疗事故鉴定的法律性质

，其以“第四章”对医疗事故的鉴定做了专章规定，突出了医疗事故鉴定在处理医疗纠纷问题上的重要性。

1.《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定效力的规定

根据《医疗事故处理办法》第四章的规定，可知医疗事故鉴定的效力如下：（a),对医疗事故的鉴定实行分级管理，省、自治区依行政规划分别设立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故鉴定委员会。直辖市设立市、区（县）二级医疗事故鉴定委员会。(b)省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定，可以作为处理医疗事故的依据。地区（自治州、市）、县（市、市辖区）鉴定委员会的鉴定，具有双重效力，在没有争议的情况下，其属于处理医疗事故的依据；在有争议的情况下，由上级鉴定委员会重新鉴定，其不具有法律效力，当然不能作为处理医疗事故纠纷的依据。

2.《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定法律性质的规定

《医疗事故处理办法》第三章第11条规定，“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上级卫生行政部门申请复议，。”从该条规定可以看出，卫生行政部门是处理医疗事故的主要机关，当医患双方发生争议时应首先提请卫生行政部门进行处理，。可见，《医疗事故处理办法》具有浓厚的行政色彩。因为，行政法对当事人之间的争议多是规定先由行政机关处理，。医疗事故技术鉴定委员会对医疗事故的鉴定，是卫生行政主管机关处理医疗事故的依据。这样，就推出一条结论：，必须首先向当地的医疗事故鉴定委员会申请鉴定，；当事人没申请医疗事故鉴定的，。这也使得医疗事故鉴定在法律性质上打上了行政法的烙印。

有人认为《医疗事故处理办法》中的医疗事故鉴定在法律性质上应理解为，医疗事故技术鉴定委员会所作出的具体行政行为，可申请复议，这种定性是不正确的，其错误地理解了《医疗事故处理办法》第11条的规定。依该条规定，，对该鉴定结论不服的，当事人可以申请重新鉴定；而对卫生行政部门依医疗事故鉴定结论所作出的处理决定，属于行政法上的行政裁决的范畴，在法律性质上应为具体行政行为，当事人不服该处理决定的，才可以提起行政复议。医疗事故鉴定结论与行政机关依该鉴定结论所作的处理决定是两个不同的法律概念，对前者不服，可申请重新鉴定，对后者不服可提起行政复议，而不能理解成对前者不服可提起行政复议。

依据《医疗事故处理办法》第11条、第13条规定，当事人对地区（自治州、市）、县（市、市辖区）级医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论不服，其有两种选择，第一是向省级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，；而对省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定因其是最终鉴定，。制定《医疗事故处理办法》时，我国尚未确立市场经济的发展目标，计划经济仍居于主导地位，法制建设不发达，受这些因素的影响，《医疗事故处理办法》带有很强的行政色彩，从而使医疗事故的鉴定极具行政色彩。

（二）《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定在法律上的性质

1.医疗事故技术鉴定的法律效力

根据《医疗事故处理条例》第三章的规定，其将医疗事故的技术鉴定分为两级并赋予不同的法律效力。

（1)设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，为第一级技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作，为第二级技术鉴定。中华医学会在必要时可对疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故进行技术鉴定。

（2）省级医学会组织的医疗事故鉴定和中华医学会组织的医疗事故鉴定经审定符合《医疗事故处理条例》规定的，。地方医学会（不包括省级）做出的医疗事故技术鉴定在当事人无异议，经审查复核符合《医疗事故处理条例》规定的，。

2.医疗事故技术鉴定的法律性质

发生医疗事故纠纷时，《医疗事故处理条例》规定了三种解决方式，即当事人之间协商解决、当事人向卫生行政部门提出调解申请由行政机关调解、。《医疗事故处理条例》遵循了“司法最终原则”，不再象《医疗事故处理办法》那样，当发生医疗事故纠纷时先由卫生主管机关进行处理，。从《医疗事故处理条例》规定的来看，笔者以为医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中属于证据材料，如果对其进行归类的话，属于民事证据材料七种中的鉴定结论。：。可见该通知也是认为医疗事故技术鉴定结论属于证据材料，。

当发生医疗事故时，医生不可避免地要承担医疗责任，其承担医疗责任的原因，笔者以为在于其有过错。尽管科学技术日益发达，为保护弱者在民法上出现了无过错责任，但鉴于医疗行业具有很高的风险，为促进医疗事业的发展，提高民族素质，平衡医患双方的利益，医生承担医疗责任的归责原则为过错责任是恰当的。医疗过错，属于过错的一种。笔者以为判断过错的有无，不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断，即除行为与结果之间有无因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错加以审认。具体到医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否为避免结果发生而采取适当措施进行判断。’由于医疗技术具有高度的专业性，，并进而认定医生违法事实时需借助医学专家方能解决，于是《医疗事故处理办法》规定了医疗事故由医疗技术鉴定委员会进行鉴定，《医疗事故处理条例》规定医疗事故由医学会组织进行鉴定的制度，其目的在于希望借助医学专家的方式对医疗行为是否构成医疗事故提出意见，在这种意见的基础上法官再运用法律来确定责任的归属。所以，笔者以为，《医疗事故处理办法》中的医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定，及《医疗事故处理条例》规定的由医学会组织所作的医疗事故鉴定在法律性质上，为认定医生的医疗行为是否构成医疗事故，或者说存在医疗过错的证据，在证据的分类上属于医学专家的鉴定结论，具有很强的证明力，：证明医生的医疗行为有无过错，属于证据的一种。

可见，无论从《医疗事故处理办法》还是从《医疗事故处理条例》的规定看，其均属于专家对医患双方争议的医疗行为是否属于医疗事故的鉴定意见，在民事诉讼中属于证据材料的性质，，要对该证据材料依法予以审查，经查证属实才可作为定案证据。值得注意的是，《医疗事故处理办法》或《医疗事故处理条例》均将省级医疗事故鉴定机构的鉴定结论定性为“最终鉴定”，该“最终鉴定”的含义是什么呢？有人认为“《医疗事故处理条例》所规定的医疗事故认定是一种行政认定，所谓上述的‘最终鉴定’，，违背了司法最终原则，。笔者以为这种观点是值得商榷的，其并未否定司法终审权。医疗事故鉴定是一个技术性很强的工作，它本身有一套鉴定结论的形成过程，比如依《医疗事故处理办法》规定，在省级行政区划内，可能要经过省、地区、市（县）三级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定，才能成为“最终鉴定”，这样层层把关，以保证鉴定结论的科学性、严肃性。我们不能把最终鉴定理解为必须采纳的鉴定，不能更改，实际上在诉讼中，其毕竟属于证据材料的范畴，。经认证，如符合法律规定，则在认定案件事实时作为证据采纳。反之，，。

如果要重新进行司法鉴定，应委托哪个鉴定机构呢？，，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定”。，历来是医患双方争议的焦点，有学者主张，为了保障鉴定结论的公正性，，不一定要委托“行政机关主管”的医疗事故鉴定机构，、、大学中的鉴定机构，当然也包括医学会组织的鉴定机构，。笔者以为，这种观点不妥。首先，没有法律依据支持；其次，从中国的国情看，医学会组织的医疗事故鉴定机构应是最有条件担当此鉴定委托任务的，其设备、人员素质等均是其他机构无法比的。

（四）医院作为被告未申请医疗事故司法鉴定就应承担败诉后果吗

在司法实践中，对医疗事故鉴定的司法运用有这么一种倾向，当发生医疗事故纠纷诉讼后，患者作为原告方只要提供证据证明自己在医疗行为中受到侵害，即认为其以完成了举证责任，而医院为证明自己在医疗行为中没有过错及原告受到伤害与医疗行为无关，，，，理由是医疗行为是否构成医疗事故，属于专业性很强的医学技术问题，因被告未申请医疗事故司法鉴定，，，判决由被告承担举证不能的法律后果，。笔者以为这种观点值得商榷，前文已论述医疗事故鉴定结论在民事诉讼中属于证据材料的范畴，就本案例的判决还涉及如何认识举证责任的问题。众所周知，举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，行为意义上的举证责任的目的是为了查明案件事实，由法律规定当事人有提供证据材料证明自己主张的事实之义务，结果意义上的举证责任的目的是为了体现法官的自由心证，在双方均完成行为意义上的举证责任后，案件事实仍处于真伪不明的状态，。。患者与医院作为原、被告方均已完成行为意义上的举证责任后，，、被告双方提供的证据材料进行判断，即所谓分析判断证据，因是否构成医疗事故属于很强的医学专业性问题，法官具有很强的法学知识，但其在医学上属于“盲人”，大多数情况下无法对原、被告方提供的证据材料进行判断，此时法官只好借助医学专业人士进行分析判断，分析判断原、被告方提供的证据材料是法官的职责，医学专业人士是受法官的委托帮助法官分析问题，，就判令其败诉，混淆了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，该判决结果显然有失偏颇。，涉及鉴定费用的交纳问题，，如果医院方拒绝交纳，，此时案件事实处于真伪不明状态，，，，是正确的。

四、结论

原《医疗事故处理办法》与新的《医疗事故处理条例》相比，最大的变化在于：前者规定的医疗事故鉴定机构由卫生行政机关主管，而后者由医学专业的专家组成，自治性、中立性较强，增大了患者胜诉的可能性；前者规定对医疗事故纠纷要先作行政处理，，后者取消了此种规定，。但无论是从《医疗事故处理办法》还是从《医疗事故处理条例》的规定来看，医疗事故鉴定机构的鉴定在法律性质上均为一医学专家评定医患双方争议的医疗行为是否构成医疗事故的专业性结论意见，，用来作为认定医生的医疗行为是否构成医疗过错的核心证据材料，，成为裁判案件的定案证据。在案件审理过程中，当事人对鉴定结论提出异议，并要求进行司法鉴定的， 审查，理由成立的，．予以接受，并依法委托鉴定机构重新进 行医疗事故鉴定，理由不成立的，不予采纳。在处理医疗事故鉴定问题时，应注意区分行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，不能因医院（被告）未申请医疗事故司法鉴定就简单地判决其承担败诉后果。

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