医疗纠纷案件代理词

　　引言：这是发生在2000年的一个案件，当时最高人民法院尚未发布《证据规则》。本律师为了保护当事人的合法权益。用大量篇幅论述医疗纠纷案件应当适用举证责任倒置。人民法院最终予以采纳。2003年《证据规则》发布后，明确了医疗纠纷案件适用举证责任倒置。

　　代理词

　　审判长、审判员：

　　事务所接受本案原告张爱香的委托，指派我依法作为本案原告的诉讼代理人，现结合法庭调查查明的事实和理由，发表如下代理意见，供合议庭在评议时参考：

　　一、医疗纠纷案件的举证责任

　　"谁主张，谁举证"是我国民事诉讼的一项基本原则，但是，在司法实践和医疗实践中，由于医疗技术知识专业性强的特点，把举证责任归责于受害病员，让其证明医师的过错及过错与损害结果之间的因果关系是极其困难的，医疗事故处理办法〉若干问题的说明》第三章第4条又规定："对于在诊疗过程中的医疗记录，病员及其家属无权查阅。"所以患者一方处于举证劣势。《医疗事故处理办法》第八条发生医疗事故或事件的医疗单位，应指派专人妥善保管有关的各种原始资料。严禁涂改、伪造、隐匿、销毁。因输液、输血、注射、服药等引起不良后果的，要对现场实物暂时封存保留，以备检验。第九条医疗单位对发生的医疗事故或事件，应立即进行调查、处理，并报告上级卫生行政部门。个体开业的医务人员发生的医疗事故或事件，由当地卫生行政部门组织调查、处理。病员及其家属也可以向医疗单位提出查处要求。第十条凡发生医疗事故或事件、临床诊断不能明确死亡原因的，在有条件的地方必须进行尸检。尸检应在死后四十八小时以内，由卫生行政部门指定医院病理解剖技术人员进行，有条件的应当请当地法医参加。医疗单位或者病员家属拒绝进行尸检，或者拖延尸检时间超过四十八小时、影响对死因的判定的，由拒绝或拖延的一方负责。由此医疗单位负有举证责任的义务显而易见。因此无论从双方的职责、义务，还是从双方举证的难易程度和客观上处于主动和被动的状况看，医疗赔偿案件应实行举证责任倒置原则的推定过失原则，即承认医疗过失行为属特殊侵权行为。应由医疗单位承担主要责任。(以上论断见最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》民事卷中册1336页。)因此，在司法实践中，只须病员或其家属向医疗单位提出查处要求，并证明因为行为人的行为发生了损害事实，医疗单位就须证明，行为人的行为没有过错。也就是说，作为本案原告只对损害事实负有举证责任，而被告则有义务对其行为的合法性和正确性作出说明。

　　二、原告在被告处治疗"甲亢"，致使甲状旁腺功能丧失是一个事实。

　　通过法庭调查，我们清楚的看到，原告因患有"甲亢"在被告处入院治疗，在术后六小时出现抽搐，最终导致甲状旁腺功能丧失，终身药物依赖，两级医疗事故鉴定委员会也对这一事实予以认定。通过贵院委托内蒙古自治区高级人民法院法医鉴定中心对原告进行了活体损伤检验，检验结论已充分说明了这一点。

　　三、关于高级法院《活体损伤检验鉴定书》

　　2001年5月16日贵院委托内蒙古自治区高级人民法院法医鉴定中心对原告进行了活体损伤检验，内蒙古自治区高级人民法院法医鉴定中心于2001年6月18日作出内法技鉴字(2001)134号《活体损伤检验鉴定书》，该鉴定书结论主要为以下三点意见：1、原告甲状旁腺经检查无查存依据;2、与手术的因果关系因术后未进行病检无法确定;3伤残程度也因因果关系无法确认而无法鉴定。也就是说，本次检验过程中从一系列检验结果看，均符合甲状旁腺被切除的症状，如CT扫描未见甲状旁腺显示、彩色多普勒检查甲状旁腺未探及、甲状旁腺素功能测定甲状旁腺素1(正常值为12--72)。而造成无法确认因果关系和无法确认伤残等级均是因为未作病检。这个结论与两份医疗事故鉴定中"医生详细认真的检查切除下的标本"不一致，说明被告保存的病例中均无术中、术后对切除下的标本进行检验的记载，更没有进行病理检验的记载。造成现在无法得出准确结论的责任全在于被告。

　　四、两级医疗事故鉴定结论认定的基本事实无任何证据佐证

　　在处理医疗损害赔偿案件中，对于有医疗事故鉴定结论并被鉴定为医疗事故的，该证据被确认的，医疗单位应负赔偿责任自属当然。但对于医疗事故鉴定结论不属于医疗事故的，或者没有医疗事故鉴定的，不等于医疗单位不负民事责任。因为，医疗损害赔偿的归责原则在本质上是过错归责，被鉴定为医疗事故的，一般来说是损害后果较严重的医疗损害;未被鉴定为医疗事故的，不等于没有医疗损害。(以上论断见最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》民事卷中册1337-1338页。)

　　两级医疗事故鉴定结论认定本案不属于医疗事故，其主要是认定了原告是因为甲状旁腺萎缩致甲状旁腺功能低下。而其认定甲状旁腺功能低下的唯一根据就是手术专家在术中详细检查认真检查切除下来的标本，未发现甲状旁腺组织。而提供这一依据的是被告自己，这也仅能证实术者检查过，具体是否认真仔细无从考证，没发现也不等同于没有切除，这里可能有由于检验者的技术水平及认真程度产生错误判断的可能。两级医疗事故鉴定委员会仅据此排除甲状旁腺被切除依据不足。

　　本代理人在接受本案原告的委托后，查阅了大量的医学专著并走访了数位医学专家，得知甲状旁腺一般有四个，约黄豆大小，圆形或卵圆形，扁平，质软呈黄色并稍带铅色，其作用是调解钙与磷的代谢。甲状腺切除术后，甲状旁腺机能低下是少见的，但甲状腺切除术，为其最常见的原因，临床症状多在手术后2~3天内出现。该症状出现有可能是一时性残疾，也有永久性残疾，永久性残疾出现极少。而本案中，原告在术后六小时即出现临床症状，如像两级医疗事故鉴定委员会的鉴定所说甲状旁腺萎缩，应当有一个过程，不可能在六小时即出现临床症状。

　　五、被告在诊治过程中存在过错

　　1、在甲状腺切除术中，为了预防甲状旁腺损伤，要求切除腺体两侧叶时应保留薄而宽阔的腺体背面部分和完整的后被膜，以防止甲状旁腺被挫伤和被切除的危险。术后应常规地将切下的腺体进行仔细的检查，如有可疑为甲状旁腺者，要立即取出切成片状移植于胸锁乳突肌内。这一方面说明了术后检查的必要性，也说明了甲状旁腺的再生能力。本案中按被告所讲其在术中对切下的标本进行了检验，但原告在六小时即出现了甲状旁腺机能低下的临床症状，作为被告，此时就知道甲状旁腺有可能被误切除，此时，被告应当再次对切除的标本进行检查，以确定甲状旁腺是否被切除。但是，事实上被告在术后就将切除的标本交给了病人家属(病人家属将该标本保留了一周时间)，原告在出现甲状旁腺功能低下症状后，被告由于对原告的极度不负责任和其极度自信，从未向原告及家属索要过该标本，从而错失了对该标本进行重新检验、鉴定和原告治疗的最佳时机。

　　2、在甲状腺手术中，广泛采用的是寻找甲状旁腺，如有可能，不要损害其血液供应，将其保留在原位，在术中如发现甲状旁腺有颜色改变等供应障碍征象时，应及时切除甲状旁腺移植在附近的肌肉中。而本案中，被告只讲其在述中对切除的标本进行检查(应当在术后)，是否在术中寻找了甲状旁腺，以尽量减小产生其它负影响的可能，结论是否定的，这充分反映了经治医生的责任心。

　　3、本代理人在查阅警官教育出版社一九九八年四月出版的，王传益、李博主编的《最新医疗纠纷防范与处理实务全书》时在第31页见到："甲状腺手术虽是外科常作的手术，由于甲状腺的解剖和生理特点，甲状腺病时的病理、生理改变，术中出现各种失误的机会较多。甲状腺手术包括部分切除、次全切除、腺叶切除及颈部根治术等，可能发生的失误有：喉上、喉返神经损伤，术中、术后严重出血，呼吸道阻塞，气胸与纵隔气肿。淋巴漏，副神经损伤，气管与食管损伤，甲状旁腺功能减退等。这充分说明，产生甲状旁腺功能减退属甲状腺手术过程中的失误。

　　4、两级医疗事故鉴定委员会的鉴定结论上认定原告受到的伤害属术后并发症，这是不正确的，并发症是由一种病症引起的另一种病症，是一种病理上的变化，而不是由于治疗所引起的，其基本特征是诊疗过程中出现有两种以上病症，其中一种或几种疾病引发了其它疾病的发生。如上呼吸道感染引起的风湿性心脏病。而本案中不管原告甲状旁腺被是切除或是萎缩，其原因都是手术过程中引起的，虽然在手术中发生这种情况不是首例，但做甲状腺手术不是必然发生甲状旁腺功能低下这一结果?(如上所述，发生功能减退尚属失误，何况本案中所发生的是甲状旁腺被切除或如医疗事故鉴定部门所说的功能低下)，也就是说，虽然在甲状腺手术中有发生这种症状的可能性但这种可能从法律上讲是偶然的而不是必然的，其发生的原因是术者在术中的失误，这种失误可能是技术水平的原因，也可能是术中的责任心，总之，发生这种情况是由于术者的原因，也许专家在术中发生了这种情况，也许换一个初学者就未必发生，这种情况可能在医学上讲是不可避免的，但也不能否认术者的过错。

　　5、通过高院的法医鉴定，造成无法准确鉴定的原因是没有进行病检，过错完全在于本案的被告，参照《医疗事故处理办法》第十条的规定，应当将责任归于本案被告承担。

　　六、关于手术通知单

　　在手术前，各医院往往采用给患者家属发手术通知单，告知其可能发生的情况，有些甚至要求患者家属在发生某种情况下放弃部分权利。本代理人认为，这种通知单仅仅是一个通知，并不能免除医生在手术中失误的责任，原因如下：

　　1、该通知是医院采用如实告知的一种方式，是为了保护患者及家属的知情权。

　　2、此通知虽要求患者家属签字，但患者家属无选择权，此通知类似格式合同，某些约定属无效条款或可撤消条款。

　　七、原告应当获得赔偿

　　原告对医疗纠纷提起民事赔偿，赔偿项目应当按照《民法通则》119条规定设定，包括伤残赔偿金、今后必须的医疗费用、护理费用等。

　　具体赔偿请求如下：

　　一、原告于98年4月18日手术后于4月28日出院，至2000年6月13日再次入院治疗，期间共786天，原告每天静脉注射葡萄糖酸钙两次，每次两支，加注射器、液体，每天需花费7.5(药2.8元、注射器4元、其它0.7元),另原告依赖护理(如自己自理,将增加用药次数)，每日护理费15元，营养费10元，此段时间的应得赔偿为：

　　786×(7.5+15+10)=25545元

　　二、从2000年6月13日入院至今共428天需：

　　1、护理费：428×15=6420元;

　　2、营养费：428×10=4280

　　共：10700元

　　三、今后治疗费

　　由于原告长时间静脉注射，血管已不适应继续注射，因此在住院期间，被告为原告更换药物，变为口服罗钙全(每日四次，每次一片，每片10元，每天40元)、钙片(每日四次，每次四片，每片0.02元，每天0.48元)，加护理费15元、营养费10元，原告每日需65.48元，原告现年43岁，终身依赖药物，按二十年计算，应得赔偿：

　　20年×365天/年×70.48元/天=478014元

　　四、其它费用

　　1、2001年5月10日被告给原告停药后购药3200元，尚有2400元已委托他人代购，不日可提供购药发票。

　　2、法医鉴定共花费2873元

　　3、交通费465元

　　共：8938元

　　以上四大项共：523197元

　　综上所述，原告因病在被告处就诊，因为被告的失误，原告小病看成了大病，终身依赖药物，从法庭出示的证据已充分说明了治疗过程与损害结果之间的联系，被告无任何证据证明原告受到的损害是由于原告自己造成的或其免责的法律依据，被告应对原告的损害后果承担法律责任，恳请人民法院依法保护原告也是患者的合法权利。

　　谢谢审判长、审判员。

　　二OO一年八月十五日