浅论劳动合同的解除

　　[导读] "劳动合同的合意解除终止是指：经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除终止" 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。1)在试用期内的; (2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的; (3)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。　 4、用人单位“无过失性解除” "

　　案例：刘某是北京某外贸公司员工，2009年7月，受金融危机影响，公司准备裁减人员。由于担心列入被裁名单，刘某决定突击怀孕。2009年9月，刘某怀孕，立刻通知了公司。公司知道后非常生气，当即与刘某解除了劳动合同。。之后，公司通知刘某返回公司继续工作。但由于关系已经弄僵，刘某以“解除劳动关系已成事实”为由，拒绝返回公司继续工作，，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金。，支持了刘某的诉讼请求。

　　性别特点成案件增长重要诱因

，在受理的劳动争议案件中，涉及女职工的劳动争议案件呈上升态势。像刘某这样，因怀孕被解除劳动合同的女职工为数不少。

　　据分析，女性的性别特点成为此类劳动争议案件多发的重要诱因。一是由于女职工退休年龄早于男职工而引发的一些劳动争议案件;二是由于部分用人单位未给女职工上生育保险从而产生争议;三是因职场性骚扰从而引发纠纷;四是因女职工在孕期、产期、哺乳期被调岗降薪甚至解除合同而产生争议。

　　“三期”女职工劳动合同顺延

　　“如果女职工处于‘三期’，即孕期、产期、哺乳期，用人单位在女职工没有过错的情况下与其解除劳动合同，这种解除行为是违法的。，劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此，本案中的刘某可以要求继续履行劳动合同或是要求用人单位支付经济赔偿金，决定权在她手中。

　　李经纬说，用人单位依法解除劳动合同主要基于两种情形：一种是劳动者过错性解除，即劳动者存在着过错，用人单位无须向劳动者预告就可以单方面解除劳动合同;另一种是劳动者非过错性解除，即劳动者无主观过错但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方面解除劳动合同。

　　为了保护妇女的合法权益，保护其在“三期”的必需生活条件，劳动合同法第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的……用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，女职工在孕期、产期、哺乳期是受法律特殊保护的，用人单位不得非法解除“三期”女职工的劳动合同。在本案中，即使女职工是为了保住自己工作而刻意怀孕，公司亦不得非法解除劳动合同。

　　劳动合同法第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止……”也就是说，如果女职工处于孕期、产期、哺乳期的，劳动合同到期的，劳动合同亦不得终止，需要一直延续到孕期、产期、哺乳期结束。李经纬说，这一规定是出于对女职工的保护。如果用人单位非法终止，女职工可以要求继续履行劳动合同或要求单位支付经济赔偿金。

　　劳动合同顺延经常会出现在顺延期内有劳动关系而没有书面劳动合同的情形，这时女职工可否要求单位支付双倍工资呢?李经纬表示，答案是否定的，劳动合同的顺延是一种法定的期限变更，双方当事人即使不再另外缔结书面合同，也视为原劳动合同继续有效。

　　对女职工特殊保护不是绝对的

　　《女职工劳动保护规定》第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”因此，用人单位在某些情形下对计划外生育职工仍可予以非过错性解除劳动合同：一是用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定违反计划生育规定的可以解除劳动合同的;二是用人单位依法制定的规章制度中明确说明了禁止非法生育第二胎的，并向劳动者公示的。在这些情形中，如果女职工仍然生育了第二胎，用人单位可以解除劳动合同。当然，用人单位解除劳动合同仍需符合劳动合同法第四十条和第四十一条的规定。

　　李经纬说，女职工存在过错的，用人单位也可以解除劳动合同。劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”

　　李经纬表示，如果女职工存在着上述的六种情形，即女职工存在过错，即使其处于“三期”内，用人单位仍然可以解除劳动合同，而无须提前通知和支付经济补偿金。

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　　第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　(一)依照企业破产法规定进行重整的;

　　(二)生产经营发生严重困难的;

　　(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;