谈诚实信用与合同的解除

　　案情介绍：

　　原告项xx与被告项x忠系叔侄关系,2006年7月14日双方签订遗赠抚养协议约定,被告项x忠照顾年老体弱且无子女长年寡居的项xx的生养死葬。同时双方签订了一份山林经营权流转承包合同，约定被告一次性给付原告承包费人民币96400元。被告项x忠为履约在同年9月24日持原告身份证在银行办理开户在存折中存入人民币8万元，并将存折交付原告项xx。后原告持存折到银行取款才发现在存款当日，被告项x忠就用当日偷办的存折卡凭密将上述8万元转走。此后，虽经原告项xx多次要求被告履约，但被告项x忠拒不履行，并以签有合同为名继续雇人砍伐山上毛竹，获利24600元。为此，项xx以项x忠为被告起诉至奉新县人民法院要求与被告解除山林经营权流转承包合同，并赔偿原告损失，同时要求解除双方之间签订的遗赠扶养协议。

　　对本案的不同意见：

　　第一种意见认为，本案被告项x忠的行为属违约，钱款事实上一直由被告项x忠自己控制，实际上没有交付给原告项基，本案原告项xx一自始至终没有控制过存折中的8万元，但被告的违约行为仅及于山林经营权流转承包合同，而就遗赠抚养协议没有违约事实出现。故仅应解除山林经营权流转承包合同，对遗赠抚养协议不应解除。

　　第二种意见认为，本案被告项x忠的行为不属违约行为，其行为应是盗窃。钱款实际上已进入以原告项x忠身份证所开的账户中，此时，实际控制和所有人应为原告。被告凭密用偷办的银行卡秘密取走该款符合盗窃犯罪和构成要件，实为盗窃。但由于被告项x忠的行为已违反诚实信用原则，故对原告要求解除山林经营权流转承包合同和遗赠抚养协议的诉求应予地支持。

　　第三种意见认为，本案被告项x忠的行为属违约行为，被告项x忠的行为虽有盗窃之嫌，但被告其本意并无盗窃之故意，其真实目的就是为了欺骗原告，制造一种已履行合同之假象，实质上是不想或者暂时不履行合同，因此,对其用私办的银行卡取走履约款的行为应认定为欺诈。被告的欺诈行为已违反了诚实信用原则使原告对其不信任，而对遗赠扶养协议的履行造成障碍。被告的不诚信行为已直接动摇了第二份合同的履行基础。故应依法解除原、被告之间的山林经营权流转承包合同和遗赠抚养协议。

　　作者的观点：

　　认为第三种观点正确

　　一、被告项x忠的行为属违约行为，不是盗窃

　　盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

　　盗窃犯罪构成要件是：

　　(一)客体要件

　　本罪侵犯的客体是公私财物的所有权(包括占有、使用、收益、处分等权能)。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，也可以成为本罪的对象。另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象。

　　这里的所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》的规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。盗窃违禁品或犯罪分子不法占有的财物也构成盗窃罪。” 盗窃罪侵犯的对象是公私财物，这种公私财物的特征是：

　　(1)能够被人们所控制和占有。能够被人们所控制和占有的财物必须是依据五官的功能可以认识的有形的东西。控制和占有是事实上的支配。这种支配不仅仅是单纯的物理的有形的支配。有时占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质，物所处的时空等，要按照社会上的一般观念来决定某物有没有被占有。有时即使在物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认为是占有。例如，在自已住宅的范围内一时找不到的手表、戒指，仍没有失去占有。如没有回到主人住所和主人身边习惯的牲畜即使离开了主人的住所，仍属主人占有。震灾发生时，为了暂时避难而搬出去放置在路边的财物，仍归主人由有。放养在养殖场的鱼和珍珠贝归养殖人出有。这里所说的手表、戒指、牲畜、鱼等仍可成为盗窃罪侵犯的对象。随着科学技术的发展，无形物也能够被人们所控制，也就能够成为盗窃罪侵犯的对象，如电力、煤气、手机号等。不能被人们控制的阳光、风力、空气、等就不能成为盗窃罪侵犯的对象。

　　(2)具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证券等。具有主观价值及几乎无价值的东西。就不能成为我国盗窃罪侵犯的对象。盗窃行为人如果将这些无价值的财物偷出去后，通过出售或交换，获得了有价值的财物，且数额较大，则应定盗窃罪。

　　(3)能够被移动。所有的动产和不动产上的附着物都可能成为盗窃罪侵犯的对象。如开采出来的石头，从自然状态下运回的放在一定范围内石头等。不动产不能成为盗窃罪侵犯的对象，盗卖不动产，是非所有人处理所有权，买卖关系无效，属于民事上的房地产纠纷，不能按盗窃罪处理。

　　(4)他人的财物。盗窃犯不可能盗窃自己的财物，他所盗窃的对象是“他人的财物”。虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。如寄售、托运、租借的物品。但有时也有这种情况，由自己合法所有、使用、处分的财物，也应视为：“他人的财物”。如在主人的店里出售物品的雇员在现实中监视、控制、出售的物品，仓库管理员领取的库存品，旅客借用旅馆的电视等。遗忘物是遗忘人丢失但知其所在的财物，大多处于遗忘人支配力所及的范围内，其所有权或占有权仍属于遗忘人，亦视为“他人的财物”，遗失物是失主丢失而又不知其所在的财物。行为人拾得遗失物，应按《民法通则》处理，一般不构成犯罪，无主物是被所有人抛弃的财物、无人继承的遗产等。占有无主物，不构成犯罪。被人抛弃的财物归先占者所有。占有无人继承的遗产应退还给国家或集体。埋藏物、隐藏物不是无主物。根据《民法通则》规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”盗掘墓葬，盗取财物数额较大，以盗窃罪论处。《文物保护法》规定：“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃论处。”