无偿合同的归责原则初探

　　我国原有合同法违约责任归责原则是过错责任原则。从世界法治的演进历史看，原有的归责原则存在一定的缺憾。统一合同法借鉴了英美法系的合同违约归责原则，对传统的归责原则提出了挑战，第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，由于这个条文中并未出现：但当事人能够证明自已没有过错的除外的字样，因此理论与实践界普遍认为统一合同法完全采用严格责任原则。笔者认为对这一条的理解，不能望文生义，换言之，统一合同法所采用的严格责任原则，是与国际惯例接轨，适用于权利、义务对等的有偿合同毋庸置疑，但并不是无过错责任的绝对化，对于有效成立的不支付对价的无偿合同则要区别对待，应采过错责任为宜。

　　要解决无偿合同违约责任的归责原则首先要对归责原则的概念、分类等作一简法箻/教育|网单剖析。所谓归责原则是指基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。一般分为两类：严格责任原则也称无过错责任原则即不论违约方有无过错，若非存在法定免责事由，只要未履行合同义务就必须承担违约责任;过错责任原则即违约方不履行合同义务须有过错才承担违责任，无过错则不承担责任。在严格责任原则下，合同受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明违约方主观上是否有过错，违约方亦无须证明自已对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为就应当承担责任。对于单务的无偿合同违约适用严格责任笔者认为并不准确，简要阐述理由如下：

　　一、无偿合同在实际违约损害赔偿责任中，适用严格责任原则不符合损害赔偿的宗旨

　　损害赔偿的基本宗旨，就是将损失归咎于有过错的一方当事人。如果不是这样，在一般情况下，不论有无过错，凡是有损失就予赔偿，就使现代的赔偿制度陷入了原始的加害原则的旧穴。因此，无偿合同损害赔偿除了要有合同一方当事人不履行或者不适当履行的事实外，还应当具备主观要件，合同一方当事人不履行或者不适当履行合同的行为具有可归责性，即要有过错。将过错作为无偿合同损害赔偿责任的依据，正是考虑到其自身的特殊性。

　　二、无偿合同违约归责原则采严格责任有违民法公平的基本原则

　　虽然违约责任是由合同义务转化而来，本质上系出于当事人双方约定，不是法律强加，法律确认合同具有拘束力，在当事人一方不履行或者不适当履行合同时追究其违约责任，是执行当事人的意愿。但另一方面法律的价值就是满足人们追求的目标，作为法律体系的一部分，合同法的价值有公平、自由、效率、安全等。合同法的自由价值集中体现为合同自由原则。其含义包括：当事人有决定是否订立合同的自由;当事人有选择合同当事人的自由;当事人有决定合同内容的自由;当事人有选择合同形式的自由;当事人有通过约定变更、解除合同的自由，特别是决定合同内容的自由等等。可是合同自由并非绝对而要受到限制，诸如公平、诚信等一般原则的限制，当合同自由与公平相冲突时，自由必须让道。无偿合同一般都是单务合同，一方当事人给予他方利益并不取得相应对价，如果非义务人主观过错致使违约却要求其承担责任，这显然与公平原则相悖，容易导致合同一方当事人刻意追究无过错违约方的责任，不利于合理界定义务人的法律责任。基于此，统一合同法同时也规定订立合同时要公平地确定权利、义务，显失公平的合同可予以撤销。因此，无偿合同违约归责原则采过错责任较之严格责任更为严谨、科学。

　　三、分则关于无偿合同违约归责原则的相关条文表明应采过错责任

　　应该注意的是，统一合同法总则上规定合同责任为严格责任，但分则很多条文? 兄苯庸娑ê吞逑至宋蕹ズ贤?墓?砉樵鹪?颉5?89条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赠偿责任。”第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赠偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自已没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”分则这三条与107条存在着极大差异，第108条、374条、406条确立的过错责任完全排除了第107条确立的严格责任的适用。可见总则规定的严格责任原则并非绝对化，应对其全面地理解和运用。窥一斑而见全貌，无偿合同违约归责原则采过错责任有其依据和合理性。

　　四、基于国外立法例的参考，无偿合同违约归责原则应采过错责任

　　大陆法系，一般认为合同法的归责原则是过错责任原则，无偿合同自然不例外，这是自《法国民法典》就确立的归责原则。《德国民法典》亦有类似规定。这些立法确认过错责任原则是合同法中无偿合同的一般规则原则。即使是修订过的台湾民法债编，也还是坚持无偿合同责任的过错原则。在英美法系，合同法的严格责任是不可动摇的，为一般的归责原则。但是英美法系并不完全排斥无偿合同过错责任原则的适用，自1863年以来，英美法在强调合同义务的绝对性时，已经开始注意到故意和过失对责任的影响。可以看出，传统的大陆法系合同法中通行的归责原则是过错责任原则，统一合同法虽然吸收了英美法系的严格责任原则，但却不宜机械的生搬硬，过错责任原则作为我国民事责任的一般归责原则对无偿合同仍应采用，这才符合我国合同立法、司法的一贯内容和精神。

　　综上，笔者认为统一合同法坚持无偿合同采过错责任原则有其现实意义：