论最高额抵押权的特征与合同

　　最高额抵押权是一种特殊的抵押权，为现今多数国家民法，如德国、日本、瑞士等国民法所承认。我国的《担保法》亦对最高额抵押权作了规定。由于最高额抵押权在我国是一项新的法律制度，而《担保法》的规定又十分简单，因此有必要对此进行深入的研究。

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　　一、最高额抵押权的价值分析

　　最高额抵押权又称为限定额抵押权，在日本民法中称为根抵当，是为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。关于为将来发生的不特定债权得否设定抵押权问题，《德国民法典》第1113条明确规定：抵押权也得为将来或附条件的债权而设定;《瑞士民法典》第824条亦规定：不动产抵押， 可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。在《日本民法典》没有规定最高额抵押权以前，日本的判例及学说也均已承认可以为将来发生的不特定债权设定最高额抵押权，但其根据如何，学者间则存在不同的看法，主要有信用债务担保说、附停止条件债务担保说、附停止条件担保设定说、附准条件质契约说、将来债权担保说等学说。上述诸说，将来债权担保说为通说，即认为最高额抵押权为担保将来可发生的债权，而预行设定抵押权。盖所谓担保物权为从属于债权的权利者，亦不过谓担保物权无债权不能独立存在，而须与债权同命运而已。如果债权发生的法律事实虽尚未存在，但有引起此项事实发生的客观事实业已存在，而日后发生债权的可能时，则为日后可能发生的债权设定担保物权，与担保物权的从属性质并无妨害。从而可知债权种类之为现在或为将来，并非限制之理由。

　　在立法例上，许多国家的民法规定了最高额抵押权。《德国民法典》第1190条规定："设定抵押权时，得仅规定土地应负担保责任的最高额，而除此以外，则保留债权之确定;其最高额应登入土地登记簿册;债权附有利息者，利息应计入最高额;抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权;此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。"《瑞士民法典》第825条规定："不动产抵押， 亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的抵押等级设定，并且不管有何变更，仍维持其登记顺序。"日本于1971年以第99号法律将最高额抵押权追加于《日本民法典》第398条之中。该法第398条之二第1 项规定："抵押权亦得依设定行为所定，为担保属于一定范围的不特定债权，在最高额的限度内设定。"该条还对最高额抵押权所担保的债权范围、优先清偿的范围、债权范围的变更、最高额的变更、债权的确定以及最高额抵押权的让与等都作了详细的规定。我国台湾民法没有规定可以为将来发生的不特定债权设定最高额抵押权，但《动产担保交易法》对动产抵押则承认最高额抵押权的存在，该法第16条第2 项规定：动产抵押契约以一定期间内所发生之债权作为所担保之债权者，债权金额应为原本及利息之最高额。台湾的判例亦承认最高额抵押权，认为"最高额抵押与一般抵押不同，最高额抵押系就将来应发生之债权设定之抵押权，其债权额在结算前并不确定，实际发生之债权额不及最高额时，应以实际发生之债权额为准。" 学说上对最高额抵押权也都持肯定态度， 并以将来债权担保说解释之。 我国《担保法》明确规定了最高额抵押权，该法第59 条规定："本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。"

　　最高额抵押权之所以受到各国的普遍重视，其原因在于最高额抵押权具有普通抵押权所不具有的功能，其创设的目的在于配合继续性交易形态的需要，促进社会经济的繁荣， 因而具有生命力。 我国《担保法》规定最高额抵押权的目的也就是为了"简化手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能。" 在现代市场经济条件下，商品生产经营者所需要的资金大都是通过银行借贷而取得的，利用自己的财产去获取银行的信用，融通资金，已成为经济发展的必然要求。如果对于长期贷款合同、银行透支合同及批发商与零售商之间的继续性交易合同等，每次交易都需要分别设定一个普通抵押权，不仅程序繁琐，给双方当事人带来诸多不便，而且交易额或信用额不易确定。因此，普通抵押权难以达到融资的目的。既然当事人为达到同一目的，反复实施同一性质的交易行为，并且在一定时期内维持这种交易行为，则不必每次交易行为都分别设定抵押权，而仅需当事人设定抵押权的最高额，即最高额抵押权。这不仅简化了手续，方便了当事人，而且有利于资金融通，同时也满足了继续性交易的特殊需要。有学者曾预言，在不久的将来，最高额抵押权制度将可兼有普通抵押权制度的功能，而普通抵押权制度将变成空洞的存在。 这种预言虽未免有过头， 但在一定程度上道出了最高额抵押权的特有价值功能。

　　尽管最高额抵押权具有普通抵押权所不具有的功能，对社会经济生活具有不可替代的作用，但最高额抵押权也并非十全十美。与任何法律制度一样，最高额抵押权也有其自身的缺陷。因最高额抵押权甚为便利，许多弊端亦随之而产生：其一，不利于发挥抵押物的经济价值。由于最高额抵押权所担保的债权在确定之前经常处于变动之中，甚至债权额远低于抵押物的价值。在这种情况下，抵押权人就可以不需要足够多的债权额而对抵押物持续地享有抵押权，这无异于抵押权人独占抵押物，使抵押物的剩余担保价值无法利用，影响了抵押物经济价值的实现;其二，对资金流通及经济的支配关系有一定的影响。在具有独占性的行业中，当事人往往利用其独占的地位，设定与其债权额极不相称的最高额抵押权，从而使资金流通和社会经济关系蒙受不利。 对于最高额抵押权的如此弊端，必须加以克服，以最大限度地发挥最高额抵押权的功能。《日本民法典》所规定的最高额抵押权确定制度、减额请求权制度和消灭请求权制度，就是为克服最高额抵押权的上述弊端而设立的。我国的《担保法》没有规定如何消除最高额抵押权弊端的措施，这是《担保法》在最高额抵押权立法上的一个缺陷。

　　二、最高额抵押权的特征

　　最高额抵押权作为一种抵押权，应当具有抵押权的共性。但最高额抵押权毕竟是一种特殊的抵押权，又应当具有不同于普通抵押权的特性。最高额抵押权具有哪些法律特征，学者们的看法不一。我们认为，最高额抵押权具有如下法律特征：

　　(一)在抵押权的从属性上具有特殊性