法院不予受理刑案被害人精神损害赔偿之诉道理何在——对最高院法释［2002］17号司法解

，精神损害成为本世纪世界各国侵权法中突出的理论和实际问题。尤其在经历了第二次世界大战以后，：。［1］在此历史背景下，侵权行为人须对其侵权行为而使他人遭受的精神损害给予金钱赔偿成为各国立法和司法发展的一大特色。

　　在我国，从1986年的《民法通则》到其后的有关法律、司法解释等，亦对精神损害赔偿问题作了一系列规定，而且，这些规定在相当程度上逐渐体现了与世界趋同的特色。

　　然而，：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，。”很显然，根据该项司法解释，因犯罪行为而遭受精神损害的，无法获得司法救济。对该解释之结论，笔者持有不同见解，特撰此稿，略陈愚见，以作分析检讨。

　　一、17号司法解释不符合规范竞合的处理原则。

　　本来，犯罪行为及其刑事责任和侵权行为及其民事责任分属刑法和民法规制的对象。但这种“分家”并非绝对。因为犯罪行为与侵权行为的联系往往表现为规范竞合。所谓规范竞合，是指一种行为被法律规定为犯罪行为，同时被规定为侵权行为，从而使刑法和民法的规范竞合在一起；简言之，即指同一行为符合数个规范之要件，而该数个规范均得适用的现象。实践中，在侵犯人身、财产等案件中，一个行为同时构成犯罪行为和侵权行为的现象比较常见。

　　在上述规范竞合的情形下，立法和司法必须恪守的一个重要原则是：行为人的刑事责任和民事责任不能相互排斥。对此，采用权威论者的表述更为妥当：即在侵权行为和犯罪行为竞合的情况下，行为人承担刑事责任并不能成为他免除或者减轻民事责任的理由，反之亦然。［2］尤需强调：上述原则不只指刑、民责任不能互相免除，还包括不能互相减轻。

　　以上原理在学界（尤其是民法学界）得到了统一认识。在我国过去的立法中，对此原理虽未见十分明确的表述，但还是有相近内容的条文，如《民法通则》第一百一十条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”新近，部分民法专家学者共同设计了《〈中国民法典侵权行为法编〉草案建议稿》［3］，其中第七条（侵权责任与刑事责任、行政责任的关系）规定：“侵权人因同一行为而承担刑事责任、行政责任的，不影响依照本法规定承担侵权民事责任。”［4］上述《民法通则》第一百一十条以及专家起草的侵权法草案建议稿第七条均属规范竞合处理原则或建议，而且其中所称“民事责任”是指全面责任而非部分责任。

　　17号司法解释只顾及行为人之行为构成犯罪和与之相应的刑事程序，而完全无视行为人之同一行为成立侵权给他人造成的精神损害，。这实质上是在减轻或免除行为人的民事责任。显然，它违反了以上所述规范竞合的处理原则。［5］这种规定，难免让人诘难：对较轻的民事精神损害赔偿之诉予以受理，对较重的刑事精神损害赔偿之诉反不受理，其中道理何在？

　　二、17号司法解释有违侵权行为法之全面赔偿原则，无法在犯罪给他人造成精神损害这一领域体现侵权行为法的社会作用。

　　侵权行为法的社会作用总是包含着对公共秩序的满足和对个人利益的满足两个方面。这些作用总是通过对行为的遏制和对损害的补偿来实现的。［6］就后者而言，如何补偿损害？对此，作为侵权行为法关于损害赔偿的基本原则之一-全面赔偿无庸置疑是首先得遵循的原则。目前，绝大多数国家民事立法已经确立此一原则。

　　全面赔偿原则是指对致害人的侵权行为，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据财产损失的多少、精神损害大小，确定民事赔偿的范围。［7］该原则所要求的赔偿范围很明确，即侵权人对受害人的财产损失、精神损害、直接损失、间接损失均得赔偿。

　　侵害他人人身权，往往给他人造成精神损害，或者主要给他人造成精神损害。如果是成立犯罪的行为给他人造成精神损害，根据前述规范竞合原理，一方面行为人的行为成立犯罪，另一方面其行为构成侵权。就前者而言，国家得根据刑法追究行为人的刑事责任，以实现刑法保护社会的功能；就后者而言，行为人的行为受民法调整，这即要求司法实践中应根据受害人的诉求，全面赔偿受害人的财产损失及精神损害抚慰金。如果是造成精神损害、后果严重，又不赔偿抚慰金，侵权行为法的社会作用在上述领域就出现真空。正如有的论者所言［8］：全面赔偿原则中如果不包括精神损害赔偿，就无法体现民法的本质特点，也不利于维护社会的善良秩序。仅仅给侵权行为人以制裁或处分（包括刑事、行政和民事制裁和处分）对受害人来说作用并不大，甚至是毫无意义的。受害人并不因此而得到财产上的补偿，其精神上的慰籍也是抽象的，非实质意义的。

　　17号司法解释不看重全面赔偿原则，漠视侵权行为法对犯罪所致精神损害的司法保护，致使侵权行为法的社会作用在该领域不能全面实现。

　　三、17号司法解释所引用的法律条文及司法解释条款，。

　　17号司法解释明确表明作出该解释是根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定。这些条款的内容是否足以成为不予受理犯罪所致精神损害赔偿之诉的充分理由？

　　1、关于刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条的确，刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条［9］只是从正面规定犯罪行为给他人造成“经济损失”或“物质损失”的，行为人应给他人赔偿损失，或者受害人有权提起附带民事诉讼。而没有从正面作这样的规定：犯罪人给他人造成精神损害的，应予赔偿，或者受害人有权提起附带民事诉讼。

　　笔者认为，刑法、刑诉法上述法条规定并不能成为17号司法解释结论的适当理由。这是因为：

　　第一、没有禁止性内容。即刑法、刑诉法上述法条并没有禁止刑案被害人为因他人犯罪所致精神损害而提起附带民事诉讼或单独提起精神损害赔偿之诉的内容。

　　第二、“法无明文”并非妥当理由。

　　刑法、刑诉法上述条文并未规定受害人因犯罪所致精神损害可提起精神损害赔偿之诉；加之，迄今为止，我国立法上尚未就现实中出现的在法律上存有漏洞、缺漏、模糊区域等民事纠纷确立一般性司法原则。17号司法解释引用上述条文也许与此（“法无明文”）存有较大关系。

　　然而，一个应为司法界熟悉的常理是：公法与私法在司法方面特点迥异，公法奉行法定主义（如罪行法定原则是刑法最高原则），而私法（民法）则奉行自由主义、概括主义和意思自治，一般不实行法定主义。因此，尽管出于人的认识能力的非至上性、社会关系的变动不居等原因，任何法律都无可避免存在局限性（不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性［10］：包括“法无明文”），但是在民事领域，为了克服这种局限性，司法裁判者应拥有相当的自由裁量权，这种自由裁量权表现之一就是法官可依习惯或法理补充法律漏洞（其中依法理补充法律漏洞的方法丰富多样［11］，包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、一般的法原则、依比较法补充等等），裁判相关案件。正是看到连处理法律漏洞的司法原则亦属阙如，新近由我国学界著名专家组成的中国民法典立法研究课题组（梁慧星教授为课题组负责人）完成的《中国民法典草案建议稿》第九条（法律适用）第一款就有如下规定：“……本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”［12］以上不应只停留在学界，成为“纸上谈兵”，更为重要的是专司司法裁判的机关、法官亦应有此共识并为之实践。

　　据上，、处理相关民事案件，应当成为一项原则。惟有如此，才能充分、全面发挥民法的规范作用，使每一领域的私权都能获得司法救济。

　　基于上理，即使“法无明文”，、由受害人提起的因犯罪所致精神损害赔偿之诉。

　　第三、真的是“法无明文”吗？

　　刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条未涉及精神损害赔偿，仅在此范围考察真可谓“法无明文”。然而，将视线挪出上述两个特定条文，放眼我国法律、司法解释等全面审视，精神损害赔偿是否确无明文规定？回答是否定的。如：

　　-《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”此所谓“赔偿损失”，就是赔偿精神损害。当然，本条还只涉及几种精神性人格权，在保护客体有进一步的扩张规定之前，“为贯彻本条之规范意旨，应采目的性扩张方法，对于其他人格权如人格尊严、自由、隐私、婚姻自主权等受侵害的，亦应适用本条。”［13］-最高院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年8月7日）涉及到另一种独立的人身权-隐私权（第七条），只是该解释将其寄于名誉权篱下。根据该解释第十条规定：公民因名誉权受到侵害提出精神损害赔偿要求的，、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。

　　-另有几例单行法律、法规对精神损害赔偿也作了规定，如《道路交通事故处理办法》（1991年9月22日公布）第三十六条规定的死亡补偿费、《产品质量法》（1993年2月22日公布、、死亡赔偿金、《消费者权益保护法》（1993年10月31日公布）第41条、42条规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金，它们在性质上均属于精神损害抚慰金。

　　-尤其是最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年3月8日发布），对精神损害赔偿问题作了更为全面的规定。

　　因犯罪所致精神损害赔偿之诉本质是民事之诉，17号司法解释在精神损害赔偿是否有明文规定上，只引用两个刑事法条文，而完全无视上述规定，不知出于何故？

　　2、关于最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的内容是：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，。”初看上去，此款内容似乎很有理由成为17号司法解释结论的依据。其实不然。因为：

　　第一、此款内容同样有悖前已述及的基本原理。此不赘述。

　　第二、此款内容应属过时，不应被引用。因其所居的法释［2000］47号司法解释是最高院2000年12月13日公布，自2000年12月19日起施行。问题是：其后的2001年3月8日最高院公布了法释［2001］7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（自2001年3月10日起施行），根据该解释第一条及其后的条款的规定，行为人“非法”侵害他人人身权，，。显然，此处的“非法”包括犯罪在内。。鉴此，复据新法优于旧法原理，法释［2000］47号司法解释第一条第二款的内容应为法释［2001］7号司法解释所取代。更在其后的17号司法解释（2002年公布），再引用法释［2000］47号司法解释第一条第二款以作根据，显属不当。

　　综合全文小析，笔者认为，17号司法解释所作结论，存有与法理不符，与法律、法规、其他司法解释有关规定相矛盾和冲突等多端问题。因此，建议通过立法、法律解释或最高院新的司法解释等形式，。从而保障刑事精神损害被害人的权利亦能获得司法救济，同时保证我国在此领域的规定与世界立法主流保持一致。