离婚精神损害赔偿制度中存在的几个根本性问题

　　离婚精神损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的精神痛苦和精神利益的损失，过错配偶应承担的民事责任。调整这一问题的制度就叫做离婚精神损害赔偿制度。关于离婚精神损害赔偿制度，我们需要了解几个根本性的问题：

　　(一)离婚精神损害赔偿的范围。要明确离婚精神损害赔偿范围界定的问题，首先要了解离婚精神损害的种类。它可分为离因损害和离婚损害。离因损害是指夫妻一方的侵权行为成为离婚的原因时，另一方可请求因侵权行为而产生的损害赔偿。离婚损害则不以侵权行为为构成要件，离婚本身就是构成损害赔偿的直接原因。我国新〈婚姻法〉第四十六条规定了四种损害赔偿情形：1、重婚;2、有配偶者与他人同居;3、实施家庭暴力的;4、虐待遗弃家庭成员的。新的〈婚姻法〉明确将离婚精神损害赔偿的范围界定为离因损害。而在理论界，很多学者认为法律规定的这四种情形范围太过于狭窄，实际生活中的一些情形如买淫嫖娼、通奸等危害一夫一妻制的行为并没有包括在内。有些学者还提出应将离婚之精神损害赔偿扩大至离婚损害，而不仅限于离因损害，比如婚外恋、彼此厌倦、第三者插足、性生活不和谐等原因造成的离婚。笔者认为，无论是离婚损害还是离因损害，只要离婚这一事实给配偶一方带来了一定程度的损害，我们就应当考虑在法律上给予救济。而在立法技术上，我过采用的是限定主义。笔者认为，我过的这种立法未免太过于保守，因为婚姻关系中的过错行为远不止这些。笔者同意有些学者的观点，建议采用列举与概括相结合的方式，列举之后加一个概括性条款，“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。

　　(二)离婚精神损害赔偿中的损害事实。离婚精神损害赔偿制度是基于一般侵权精神损害而发展起来的，所以离婚精神损害赔偿中损害事实的认定标准与一般侵权领域的认定标准一样。何为精神损害，它包括两种，精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦是指自然人因人身权遭受侵害后产生的诸如愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、忧郁、绝望等不良情绪的概括。它延伸到婚姻家庭领域则是指因过错配偶实施重婚、与他人同居等行为，导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶肉体上的和精神上的痛苦。精神利益的损失是指自然人、法人在维护其人身利益和财产利益免受损失的过程中造成的人身利益的财产利益的损害。它延伸到婚姻家庭领域又是指配偶人格权和身份权被侵害以后，造成的人格利益和身份利益的损害，有可能导致的财产损失和非财产损失。在财产损失方面例如包括因精神创伤而无法工作而失去的工资收益或因配偶身份解除后无过错方失去的原已配偶身份可得的财产利益。非财产损失则是纯粹的精神利益损害，它包括配偶一方对将来生活的不安、离开子女的痛苦等。如前面二中提到的女性的隐性投资原可以得到的利益。据此，有学者提出精神损害赔偿金的标准应为财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和抚慰金的总的金钱赔偿数额的相加之和。在此，抚慰金是对精神痛苦抚慰的一种方法。笔者认为这不失为一个很理想的提法，在目前的法制条件下，我们很难照这个标准来对离婚精神损害进行赔偿，但我们可以将它作为我们法制建设努力的方向。

　　(三)离婚精神损害赔偿金额的确定。离婚精神损害的赔偿标准到底要怎样确定，这一直是一个棘手的问题。它不像财产损害那样可以通过一定的　标准来确定，这就使得它的确定具有很大的任意性。虽然我们不可以对离婚精神损害有一个统一的指标，但是我们可以大概地确立一些概算离婚精神损害赔偿的基本原则，让离婚精神损害赔偿在具体实践中有一个大概的标准。：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为、方式等具体情节;(3)侵权行为造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;。这六个因素具体运用到婚姻家庭领域，我们的法官的一般做法是　根据过错方侵害的手段、场合、行为方式，对受害人造成的损害程度，过错方承担责任的经济能力，以及当地的平均生活水平这些因素来确定过错方的赔偿金额。在审理案件中，法官重点考察过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的　恶劣程度、公开度以及对过错方的精神控制程度、对受害人肉体所造成的伤害程度以及当地的平均生活水平。依据司法解释的内容和在审理离婚精神损害赔偿案件中法官的具体做法，我们大致认为可以依据以下几个因素来确定离婚精神损害赔偿金额：(1)加害人过错程度，比如加害人是否主观上故意。(2)具体的侵权情节，比如重婚与与他人同居相比，重婚的侵权行为更恶劣。(3)受害人精神损害的程度，同样的侵害行为，因不同的承受能力，受害方的精神损害程度不同。(4)当地经济条件，这主要考虑执行上的问题。(5)其他情节，比如结婚时间的考虑，无过错方对婚姻生活投入越多，时间越长，期待将来对方能够回报的就越多。笔者认为，虽然离婚损害精神损害赔偿金额的确定有一个大概的依据，但在具体案件中法官的　自由裁量权依旧很大，笔者建议这类案件的审理可以依据一定的判例，因为判例是　已经被实践化的理论，具有一定的准确性。

　　(四)离婚精神损害赔偿举证问题。离婚精神损害赔偿的　五大构成要件是　：1、夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。2、一方的行为对离婚具有主观上、行为上的　过错。3、受害人无过错。4、请求权人有损害事实。5、过错行为与损害事实具有因果关系。这五个构成要件使得在　实践中我们的无过错方存在着很大的　举证难问题。首先，受害人自己无过错很难证明，因为在现实生活中，一方无过错的情况很少。夫妻间发生冲突，夫妻关系的　恶化甚至破裂，往往不是一方的原因，很可能双方都有原因。比如一方发生婚外恋甚至与他人同居往往是由于另一方不　关心配偶一方的生活所致。同时有无过错自己很难证明，而另一方反而很难证明无过错方不是无过错。笔者认为，在审判实践中，应该推定受害人无过错，受害方也有过错有过错方举证，只要受害方能够证明过错方举证的事实不成立，那么即可确定受害人无过错。这样做将举证受害方有无过错的自主权交给了过错方,让过错方自己权衡,让本该由夫妻双方解决的问题由他们自己决定，既简化了司法程序，又让问题能够得到合情合理得解决。同时它也保护了弱者，部分转移了无过错方的举证责任。其次是请求权人是否有损害事实的证明。在 实践中通常通过以下几个方面来打击时，确定无过错方是否存在精神损害事实：当无过错方遭受精神痛苦或精神时，是否出现愤懑、失望等情绪甚至产生疾病，是否身心遭受到严重打击而无法正常工作、劳动，乃至生存困难，是否出现精神失常、精神病，甚至轻生、自杀等行为。由于精神损害具有无形性和主观性，所以让无过错方准确地描述其遭受的精神损害并证明是很难的。因此有学者认为应当适当放宽无过错方的举证责任，通过主观和客观相结合，通过财产损失来间接推定精神损害。基于保护弱者的心态，笔者比较赞同此观点。最后是过错方是否存在违法行为的举证。法律明确规定了四种可以请求损害赔偿的违法情形：1、重婚;2、有配偶者与他人同居;3、实施家庭暴力;4、虐待、遗弃家庭成员。同样对过错方是否存在违法行为的证明也存在四种情形：1、对重婚事实的证明。它有两种情况：(1)证明过错方当事人与其他异性或非法途径取得结婚登记。(2)证明过错方当事人与其他异性或非法途径以夫妻名义同居。对于第一种情况的证明比较简单，无过错方只需到婚姻登记管理部门去查一下结婚登记即可;第二种情况也即无过错方配偶与其他异性不成立法律重婚而以夫妻名义同居时，无过错配偶便需要证明两项事实：(1)证明无过错配偶与其他异性同居。(2)证明过错方配偶在与其他异性同居时是以夫妻名义，即公然以夫妻相称，周围群众也认为他们是夫妻。实践中同居行为大多并不公开，具有隐蔽性，所以无过错方很难举证。再者同居和长期通奸行为很难区分，两者只有一个区别，那就是是否共同居住。对重婚事实的证明，司法界建议无过错方多进行证人证言的收集，尤其是那些知晓过错方配偶存在与其他异性以夫妻名义同居的证人证言。2、同居事实的证明，与上面第二种情况类似。3、家庭暴力的举证。对此问题，受害方要注意：(1)当配偶一方使用暴力时，要敞开大门，尽量让邻居、居民委员会知道，搜集重要的人证，或及时报警，派出所留存的报案记录或者询问笔录，就是重要的证据。(2)如果身体受到暴力伤害，要第一时间赶去医院，并留下验伤报告、伤残鉴定，以便日后向对方提出赔偿请求时使用。4、虐待、遗弃家庭成员的证明的比较简单，具体情况不加以论述。

　　综合以上原因，民事诉讼中“谁主张谁举证”这一证据规则运用到离婚精神损害赔偿方面让无过错方承担的举证责任太大。在现实生活中，有些受害者为了取证不惜冒着侵犯别人隐私权的危险，然而因为获取的手段、方法存在问题，有时即使获得了证据，。这就会导致因为诉讼举证这一过程太过艰难而让很多无过错方放弃离婚精神损害赔偿，让我们的离婚精神损害赔偿制度如一纸空文难以真正实现其应有的作用和价值。如何解决这一举证难的问题，有人主张司法权力的介入，笔者认为者涉及个人隐私问题，公权力不宜介入。笔者建议举证责任在某些环节进行倒置，在举证过程中尽量遵循夫妻双方的意思，一方同意不需举证的，法律可以免除该方在这一环节的举证责任。