发表权侵权行为如何认定

　　核心内容：发表权的认定需要如何进行呢？发表权是属于著作财产权与著作人身权交错领域里的权能，故我国著作权法规定，作者的发表权与其他著作人身权即署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不同，其他著作人身权的保护期限是永久的、不受限制的。下文将会详细解析关于认定的问题，小编希望下文内容可以帮助到您。

　　我国著作权法第十条第一款第(一)项规定，发表权是指决定作品是否公之于众的权利，即作者或著作权人对其尚未发表的作品享有的决定是否公之于众，何时、何地以及以何种方式公之于众的权利。

　　发表权是作者享有的最重要的著作人身权，作者将作品创作完成后，如果不行使其发表权，则其他任何著作人身权或著作财产权均无从行使。然而，为什么许多立法例，包括《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，均未规定发表权？这是由发表权的特殊性质决定的。发表权是属于著作财产权与著作人身权交错领域里的权能，任何利用未发表作品的决定，都意味着必须做出发表该作品的决定，故英美法系国家通常将发表权作为使用专有权来保护 ，使之包含于财产权权能当中。由于发表权的行使往往与作者的声望和名誉密切相关，涉及到作者的人身权利，故我国著作权法将发表权作为著作人身权而不是作为著作财产权来保护。

　　正因为发表权是属于著作财产权与著作人身权交错领域里的权能，故我国著作权法规定，作者的发表权与其他著作人身权即署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不同，其他著作人身权的保护期限是永久的、不受限制的，而发表权的保护期限与著作财产权的保护期限相同。由于发表权的保护期限不是永久的，故在判断某一行为是否侵犯作者的发表权时，必须先确定该行为是否发生在发表权的保护期限之内，这是必须考虑的首要因素。

　　其次，发表权的本质特征在于将尚未发表的作品向不特定的人公开，因此，只要某一作品受我国著作权法的保护，凡未经作者的许可，将其尚未发表的作品向不特定的人公开的行为，均将侵犯作者的发表权。这里，有几种情形需要讨论：(1)未发表的作品转让后，受让人发表该作品的行为是否侵犯作者的发表权？(2)合作作品如果有一部分作者不同意发表，则其他作者发表该作品的行为是否侵犯不同意发表作品的作者的发表权？(3)债权人为了实现其债权能否强行将未发表的作品予以发表使用？

　　关于未发表的作品转让后受让人发表该作品的行为是否侵犯作者发表权的问题。

　　如前所述，发表权具有著作人身权和著作财产权双重性质，著作财产权的转让，不可避免地涉及到发表权的行使，因此，在著作权立法例上，有的国家把某些转让著作权的行为推定为作者有同意发表其作品的意思表示。例如，日本著作权法第十八条第二款推定下列场合作者同意发表其作品：“(一)转让尚未发表著作物的著作权时，以行使其著作权的方式将该著作物提供或提示给公众。(二)转让尚未发表的美术著作物或摄影著作物的原作品时，通过展览原作的方法将这些著作物提示给公众;(三)依第二十九条的规定其电影著作物的著作权已归电影制片人时，以行使著作权的方式将该著作物提供或提示给公众。” 根据这种立法例，受让人使用其受让的尚未发表的作品时不得不发表该作品的行为并没有侵犯作者的发表权。

　　受该立法例的影响，我国有的论著亦主张“在司法实践中，通常认为尽管作者未将作品公之于众，但有下列情形之一的，推定作者同意发表其作品：一是作者许可他人使用其未发表的作品…” ，该主张是否符合我国著作权法的立法精神，值得商榷。因为，我国现行著作权法关于此问题的规定与日本著作权法迥然不同。我国现行著作权法第二十五条规定，著作权转让合同的标的只能是第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的著作财产权。第二十六条接着规定，著作权转让合同中著作权人未明确转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。因此，如果作者在转让合同中未明确授权受让人可以行使其发表权，而受让人因使用该尚未发表的作品而不得不将之公之于众的，则受让人尚需征得作者的许可，否则将侵犯作者的发表权。

　　作者将作品的著作财产权转让后还可以以发表权制约受让人使用其作品，这样的规定显然不合理。我国著作权法之所以作出如此规定，究其原因，是认为发表权属于著作人身权，而著作人身权不能转让，故发表权不能作为著作权转让合同的标的。其实，作者在转让其尚未发表的作品时，已默许受让人可以发表该作品，因为不发表该作品，作品的著作财产权就无从实现，转让合同的目的就无法达到。法律推定未发表的作品转让后作者同意受让人发表其作品，是对作者在转让著作财产权时实际上已授权受托人行使其发表权这种状况的确认，这与发表权属于著作人身权、因而不可转让的理论并不相矛盾，因为这是作者行使其发表权的一种形式，而不是转让其发表权。建议在修改著作权法时对第二十五条增设第二款“如无相反的约定，则受让人可以以行使著作权的方式将其受让的未发表的作品公之于众。”

　　关于有一部分作者不同意发表合作作品、其他作者予以发表的行为是否构成侵权的问题。

　　我国著作权法第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。除了上述条文，著作权法对合作作品著作权的行使不能协商一致时如何处理并没有作出明文规定，这不能不说是立法缺陷。，明确规定“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”据此，如果合作作者不同意发表合作作品，又无正当理由的，其他作者发表该作品的行为不应该认定构成侵权。但著作权法实施条例毕竟属于行政法规而不是法律，建议著作权法修改时增设上述条款，以弥补现行立法的不足。

　　关于债权人为了实现其债权能否强行将未发表的作品予以发表使用的问题。

　　发表权是一种著作人身权，它不同于一般的财产权，因此，即使作者对他人负有债务，他人也无权强迫作者发表作品或以作品作为还债的标的，否则就侵犯作者的著作人身权，侵犯作者的创作自由。我国台湾地区“著作权法”第二十四条规定“未经发行著作物的原本及其著作权，不因债务的执行而受强制处分。但已经本人允诺者，不在此限。” 其立法目的在于保护作者的著作人身权不受侵犯。我国现行著作权法对此没有作出明文规定，司法实践中如果遇到此类问题，可以参照处理。建议在修改著作权法时予以补充。