我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制（一）

关键词: 关联交易；利益冲突交易；公平标准；公平交易义务；封闭公司
内容提要: 我国2005年《公司法》对关联交易作出了规定，但无论是在法律理念上还是在制度构建上均有进一步提升的必要。因为：关联交易本质上是一种利益冲突交易，法律对待关联交易的基本态度应当是保持理性的中性立场，衡量关联交易有效性的标准应当是公平标准，包括平衡运用程序公平与实质公平。同时，根据关联交易具体表现形式的不同，对公平审查的侧重也应有所差异。另外，封闭公司的本质特性要求其关联交易同样应当强制披露。


　我国2005年修正《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。　
　　 新公司法对关联交易作出了规定，为关联交易这一长期从属于上市公司的概念奠定了基本法依据。新公司法将关联交易规定在总则中，意味着法律对关联交易的规定具有普适性，即我国公司法关于关联交易的规定不仅适用于上市公司，而且适用于其他公司，包括非上市的股份有限公司和有限责任公司。这表明法律对关联交易的关注从局部上升到整体，对于全面规范关联交易具有非常积极的意义。　
　　 然而，公司法对关联交易的规定同时也存在着两个重要问题尚待解决：第一个问题是，关联交易在公司法语境下究竟是一种什么性质的交易？第二个问题是，法律究竟应当运用何种方法来处理关联交易？本文将借助于国外有关利益冲突交易理论和规则对上述两个问题进行分析考察，并尝试予以解答。　
　　 一、关联交易本质上是一种利益冲突交易　
　　 （一）关联交易的公司法语境和类型化分析　
　　 什么是关联交易？对此，我国公司法已经给出了明确的定义，即可以从《公司法》第217条第（四）项所界定的“关联关系”来解释出“关联交易”。按照《公司法》第217条第（四）项规定，“关联关系”是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。由此可见，我国公司法上的关联交易无非就是传统公司法上“利益冲突交易”的替代，二者在本质上是一致的。我国公司法对关联关系的这一定义具有如下两个本质特征：　
　　 其一，关联交易是发生在特定关联主体与公司之间的关系。我国公司法将这种关联主体的范围界定为与企业具有直接或者间接控制关系的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员。　
　　 之所以将关联主体作如上界定，源于以上主体是公司法中两大主要利益冲突形式的承载者。从最广泛的意义上说，“利益冲突”（conflicts of interest）无处不在，“凡是与他人从事交易的场合皆会产生利益冲突——自我利益与其对他人法律或道德义务之间的冲突”。 但是，只有在那些可能产生“欺诈”的利益冲突场合，法律才对其加以特别规制，以确保不会因利益冲突而产生不公平的后果。具体到公司法上，利益冲突典型地表现为两种形式，一是公司所有者与其雇佣的管理者之间的冲突；二是控制股东（多数股东）与非控制股东（少数股东）之间的利益冲突。 我国公司法对关联交易主体的界定即体现了这样两种类型的冲突：以董事、高级管理人员为代表的公司管理层与公司之间的利益冲突和以控股股东为代表的公司控制集团与公司之间的利益冲突。由此衍生的两类交易形式为：公司董事、高级管理人员为代表的公司管理层与公司之间的交易，包括管理层与公司之间基本的自我交易，以及共同董事、管理者报酬、公司机会、同业竞争等可能导致公司利益转移的情形； 以控股股东为代表的公司控制层与公司之间的交易，类似于管理层与公司之间的交易，包括直接交易和间接交易。　

　　 这种以主体为标准进行的类型化划分，集中体现了现代公司治理中因利益冲突所引发的两大痼疾：由公司管理者与公司及整体股东之间“委托——代理”关系所产生的“代理问题”，以及由“投票机制失灵”和“资本多数决”所引发的多数股东控制公司的问题。无论是董事、高级管理人员为代表的管理层，还是控制股东，他们与公司的交易都有着相同的表面危害性，即其作为公司“内部人”很可能利用决策权和控制权将原本属于股东整体的利益据为己有。但是，这两类交易形式的利益冲突根源是不一样的，前者属于管理层与股东整体之间的利益冲突，后者则主要为多数股东与少数股东之间的利益冲突；而且，控制股东的另一特殊之处在于，因为股东被默认为是公司的所有者，通常无须承担公司运营过程中所产生的责任，且可以规避法律加诸于公司代理人或代表人的特别责任。 因此，对这两类交易，法律的态度应稍有差异。　

　　 我国公司法所规定的关联主体不仅包括了传统利益冲突交易法所规制的董事、高级管理人员，而且将关联主体扩张至控股股东、实际控制人和监事，充分体现了现代公司法的精神，显示了立法上的后发优势。　
　　 其二，关联交易包括两种关系：一是关联主体与公司之间的关系；二是可能导致公司利益转移的其他关系。第一种关系可以理解为关联主体与公司之间发生的直接交易关系，诸如买卖、租赁、贷款、担保等合同关系；第二种关系是指，虽然在关联主体与公司之间并不存在直接交易关系，但却存在可能导致公司利益转移的其他协议或者安排，是一种间接的交易关系。这与“交易”概念本身的内涵有关。在美国判例法中，利益冲突交易规则通常只规制董事与公司之间直接的合同（contract）关系。 但在州制定公司法中，当称谓“利益冲突交易”时，所用的语词皆为“transaction”，或同时用到了“contract”和“transaction”。 “Transaction”的含义显然要比“contract”要广，它包括任何“协议或行为”，并不仅仅指当事人之间的直接交易。可见，“transaction”一词不仅包括了普通法下规制的通常的合同关系，还包括所有董事自己作为一方、将公司作为另一方所从事的任何协议或者安排。 我国公司法对关联交易的二分法正好与利益冲突交易旨趣相同。这种区分是有意的， 它表明了关联交易的复杂性需要法律对不同类型的关联交易予以区别对待。由此可见，关联交易表现为两种基本类型： 　

　　 第一类是基本的自我交易，包括各类关联主体与公司之间的交易。在传统公司法上，利益冲突交易典型地体现为“自我交易”（self—dealing）。此类交易属于直接的“合同”关系，即我国《公司法》第149条第四项规定的情形。但该项规定限缩了《公司法》第21条所界定的关联主体范围，在司法实践中似有扩大解释之必要。　
　　 第二类是可能导致利益转移的其它交易形式，如共同董事、管理报酬和公司机会以及同业竞争等情形。我国《公司法》第149条第五项就规定了商业机会和同业竞争情形。但遗憾的是，尽管我国《公司法》第117条要求公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况，但却尚未将管理报酬作为关联交易来对待，并且该条规定仅限于股份有限公司，而不适用于有限责任公司。董事或高级管理人员的管理报酬本质上属于最基本的自我交易类型，但由于管理报酬的特殊性， 适用比基本的自我交易更宽松一些的审查标准也许更为妥当，因此，本文将其归入“其它交易形式”。我国公司法对于共同董事问题则根本没有涉及。传统上，共同董事属于基本自我交易， 因为早期的判例并不区分涉及金钱关系的董事自我交易与不涉及金钱关系的单纯的共同董事情形， 但现在的趋势是将其从基本自我交易中剥离出来特别处理。 需要特别说明的是，在本文将关联交易作为利益冲突交易理解的话语体系中还应将同业竞争纳入关联交易范畴。尽管这一理解有悖于固有的关联交易概念，但若从利益冲突交易角度，则又属理所当然。　

　　 直接交易与间接利益转移的差异性，表明在这些交易当中利益冲突性有所不同，因此，这种从交易形态为切入点的界定可以避免对形态各异的关联交易适用“一刀切”的司法审查标准。　
　　 尽管早在四十年前美国学者Harold Marsh（1967）的一篇经典文章就将“控制权争夺”（control contest）列为尤易产生利益冲突的情形之一， 但本文所谓的关联交易不涉及控制权争夺问题，因为控制权争夺在现代公司法理论中已经成为一个独立的研究领域，超出了关联交易公平审查标准的能力范围。其它的一些情况，如解散、股利政策、资本重组、私有化、管理层收购等均不是单纯的自我交易制度所能驾驭的，故亦不属于本文要探讨的情形。　

　　 （二）关联交易的经济学阐释及法律态度　
　　 无论是公司董事、高级管理人员为代表的公司管理层与公司之间的交易，还是控制股东与公司之间的交易，从经济学角度看，都源于伯利一米恩斯（Berle—Means）的经典命题“控制权与所有权相分离”（separation of ownership and control）。一旦公司所有者与控制公司的人、承担风险和公司决策的人之间存在差异，公司中就会发生利益差异。现代企业理论和“不完备契约”理论（the contractual theory of the firm）为我们提供了一个更为深入的视角。现代企业理论认为企业是一系列（不完全）契约的有机组合（a nexus of incomplete contracts），是人与人之间交易产权的一种方式。但是，交易费用理论认为，这种产权交易方式与市场相比是不完备的，是一个留有“漏洞”的契约，当出现异常情况时，必须有人决定如何填补契约中的漏洞。这种填补漏洞的权利即是剩余控制权（residual rights of control）。在一个所有权与我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制控制权分离的公司中，剩余控制权显然掌握在公司管理者手中。此时，就极易发生“机会主义”（opportunism），也就是公司管理者会利用手中的剩余控制权，通过填补契约中的漏洞进行自利行为，即我们通常所说的“道德风险（moral hazard）”。 　

　　 公司法上控制管理者机会主义的主要机制为受信义务（fiduciary duties）制度，尤其是其中的忠实义务（duty of loyalty）制度。总的来说，以上经济学中的主流理论从侧面证明了公司法中受信义务制度的合理性和必要性，加固了受信义务制度的理论基础。但是，“控制权与所有权相分离”命题和“不完备契约”理论实际上都只证明了对以董事为代表的公司管理者科以受信义务、抑制其道德风险的必要性，却并没有表明忠实义务本身的内涵，更没有表明究竟应在何种程度上抑制道德风险。我们无法从“控制权与所有权相分离”命题和“不完备契约”理论导出判断忠实义务是否履行的具体标准。　
　　 换个角度，从更基础的经济学命题出发，或许能有一些新的启示。根据美国学者Alison Grey Anderson（1978）的观点，在涉及到专业化交易（specialized exchange）时，利益冲突是无法避免的。利益冲突交易本身既蕴含了促进效率的含义，又带有欺骗的潜在可能。为了效率，整个社会不得不依赖于对产品和服务的专业分工和广泛的交换制度，社会整体资源的利用价值也由此得到提高。 专业化交换比自给自足更能充分地利用资源、带来更大利润； 同时，交易双方相互的“信任”也减少了与展开交易有关的交易成本。 但是，专业化的结果是让每一个人更加依赖于他人，不仅需要他人提供产品和服务，还要以公平的条款交换。所以，正是因为专业化的存在，以及由专业才能所赢得的他人的信任，才使得一些人有机会欺骗与之交易的相对人。简言之，专业化程度越高，所需要的决策权范围就越大，欺骗的可能性也就越大。对待这种因专业交易所带来的利益冲突，由于要考虑到社会效率，所以我们根本不可能通过根除资源稀缺性这样简单的办法予以解决。我们希望的是抑制交易当中的欺骗行为，但又不希望因此而减损专业优势所能带来的利益。　

　　 在公司法中，董事或高级管理人员作为专业管理人才为股东管理公司，这是含有利益冲突因素的专业化交易的典型表现。在现代社会，专业分工的细化使得股东总要雇佣一定的专业人才为其运营、管理公司，这种专业化交易和其中的利益冲突都是不可避免的，最典型的例子就是管理报酬。董事或高级管理人员乃至特定情况下的多数股东总有潜在的机会进行欺骗。正是因为专业化交易不可避免，又不得禁止，因此，对待利益冲突交易的理性法律态度应该是规制其中的欺骗因素，而不是禁止利益冲突交易本身。具体来说，衡量一项利益冲突交易是否超越法律和道德的容忍度，标准应该是“公平”，以“公平”来尽可能地剔除其中的欺骗因素。只有保证公平才能最终保证能够实现采用利益冲突交易的初衷：追求效率。　
　　 我国《公司法》第21条在对待关联交易的态度上基本上奉行了这一准则，其所谓“不得利用其关联关系损害公司利益”虽然没有直接明确地显示出法律的“公平”要求，但依语义解释及目的解释却不难推断出其“中性”立场，至少表明法律并不是简单地禁止关联交易。二、关联交易的司法审查标准：公平性要求　
　　 （一）利益冲突交易司法审查标准的嬗变　
　　 在传统公司法上，利益冲突交易受制于受信义务制度。可以说，受信义务制度是法律对经济学上“委托一代理”机制的反映和回响，是公司法中堪称主心骨、贯穿始终的基础制度之一。受信义务制度来源于信托法中“受托人（trustee）”义务，前者是后者在公司法上的移植。　
　　 英国早期信托法规定受托人不得将信托财产出售给自己，不得滥用职务便利使自己得利，即所谓不得让“牧羊人变成狼”；一旦受托人自己与信托财产进行交易，那么该交易就是可撤销的，选择权在受益人手中，、价格是否公平，这些因素通通不予考虑。这被称为“自我交易规则（self—dealing rule）”。 信托法中的“自我交易规则”在公司法上的移植，显然直接构成了传统董事忠实义务内容及其司法审查标准的严格性。1854年，著名的Aberdeen Rly Co．v．Blaikie：Bros一案即利用以上受托人义务的原理和规则确立了英国衡平法中关于董事忠实义务的严格规则：董事与其公司订立的合同原则上是可撤销的，即使董事将他在合同中的利益正当地向董事会进行了披露，即使合同条款看上去并没有对公司不公平、也没有不合理地有利于董事。 早期美国判例法沿袭英国的作法，对利益冲突交易也采类似的严格可撤销规则。根据美国学者Harold Marsh（1967）的观点，直至19世纪八十年代前后，任何发生在董事与公司之间的合同，只要公司或股东提出要求，。 可见，当时忠实义务的主要功用在于维护公司法中最基本的信任链条，忠实义务“建立的基础不是要对遭受了不公平利益冲突交易损害的公司施以救济，而是要排除所有的诱惑，消灭所有因背叛受信关系中的信任而导致利益外流的可能性”。 　

　　 如果说受托人义务在19世纪八十年代以前尚能比较好地运行的话，到了20世纪前后，这种移植就开始显现出其在公司法环境下的不适应性。19世纪后期至20世纪初，：即只有当合同未经非利害关系董事的多数（a disinterested majority）同意时，合同才是可撤销的。 ，。同时，董事角色与受托人角色之间日益表现出来的差异性，也要求在审查董事的忠实义务时要有新的规则。如同上文经济学分析中所提到的，董事根据自己的特殊专业才能在对公司进行运营和管理时，需要更大的自主决策权，而受托人义务的严格规则显然使这种自主性受到极大压抑。当然，除了对利益冲突交易本身因素的考虑外，还有一个重要原因就是信托法本身的发展。英国法中的受托人义务同时包括两项内容：一是上文提到的“自我交易规则”，二是由衡平法自19世纪初逐渐发展起来的“公平交易规则（fair—dealing rule）”。 英国大法官麦加利（Megarry v—c）根据信托法理论对这两个原则进行了诠释：自我交易规则，就是如果受托人将受托财产出售给自己，受益人即有权宣布合同无效，终止合同，而不论交易是多么公平；公平交易原则是指，如果受托人购买了其受益人的任何托管财产，交易并不会无效，但受益人亦有权终止合同，除非受托人能证明他并没有利用其职位优势，向受益人全部公开了其所拥有的利益，并且交易是公平和公正的。 “公平交易规则”反映在公司法上就是，当存在一个“非利害关系董事的多数”时，。但是，仅有一个“非利害关系的多数”，仍然是不够的。与信托法中单纯的受托人不同，公司中的“利害关系的少数”完全有能力运用其影响操纵董事会决议，为了避免发生这种情况，。　

　　 至此，“公平交易规则”使得公司法中的忠实义务内容有了质的转变。简单地说，就是以“非利害关系多数同意”附加“交易公平”作为审查标准。，但毕竟已考虑到了交易本身。　
　　 传统公平标准的真正成形，，不再附属或服务于“非利害关系多数同意”这一要件。自20世纪二、三十年代开始，针对大量出现的董事向公司贷款、董事与公司之间的财产买卖、管理报酬协议这三种情形，。例如，当董事向公司售卖财产时，，而对非利害关系董事同意该交易的行为反倒考虑得较少了。 为自加世纪二、三十年代开始，，大部分涉及到的都是董事会的大多数成员皆为利害关系董事的情形。 在此种情况下，，又没有办法援引先前要求有“非利害关系多数”的案例，因此一般径直审查交易本身是否公平。以实质公平与否作为判断利益冲突交易能否生效的重要乃至唯一条件，这即是传统的公平标准。　

　　 但是，。这首先是因为公平与否是一个事实判断，使得案件结果具有极大的任意性，“公平标准”甚至被称作是“大法官的脚（Chancellor’s foot）” ，可见此类案件的判决极度缺乏稳定性和可预见性。其次，，无论法官多么博学，毕竟不是专业的商业从业人员，。事实上，在20世纪二、三十年代至六十年代的美国，，有的可能只审查交易本身是否公平，有的则可能要求要有董事会非利害关系的多数同意，有的则表明股东的认可或批准在不存在欺诈或不公平现象的情况下也能使交易生效。 。而且，但凡的确存在一个“非利害关系多数”，，以此间接表征交易的公平性，这尤其体现在管理报酬案件中。　

　　 不得不说此时的“公平标准”尚处于一个比较“混乱”的阶段，。针对此点，一些州开始着手制定公司法典，试图将判例法的做法以明确的法律形式规定下来，以程序性规则来解决判例法任意性过大的缺点。1931年的California州公司法典第820条（California Corporations Code§820）首开先河，在该法条中，除了要求交易本身是公平的之外，还明确规定了程序性规则——交易可因非利害关系董事或股东的同意而生效。从字面意思上来看，一旦这些程序性规则被遵守，。这种“三要素”式的“安全港（safe harbor）”条款，对美国各州的公司立法和判决产生了深远影响。至上个世纪70年代以来，美国50个州中有45个州的成文公司法陆续以各种形式规定了“安全港”条款，突出代表即是Delaware州普通公司法第144条的规定。该条明确表明董事与公司之间的交易并不仅仅因为双方存在受信关系就自动可撤销。 至于股东与公司之间的交易，多是仍留待普通法规则予以规制，要求利害关系股东证明交易的公平性。制定法中的规定基本上都表明，只要满足三个条件之一，一项利益冲突交易就不会仅因利益冲突的存在而无效或可撤销，这三个要件分别是：非利害关系董事同意、股东同意，或者证明交易是公平的。 程序公平加实质公平的构造，成为公平标准的现代版本。　

　　 （二）公平标准的新发展：公平交易义务　
　　 美国公司特有的“股东一董事”结构及其它一些因素使得美国公司法中的受信义务制度最为发达。但是，恰恰也是这些因素给忠实义务在现代公司法的发展制造了困境，使得公平标准偏位。所谓公平标准的偏位，在此指过分关注程序公平而使实质公平要件变得可有可无。在现代公平标准中，实质公平要求与两个程序公平要求表面上看起来处于一种并列状态，但实际上，只有当取得非利害关系董事的同意或者取得股东会的同意成为不可能时才会退而求助于实质公平标准，以此作为一种底线保障。程序性要件所具有的法律效力在很多时候排斥了实质公平要求的适用，对忠实义务的司法审查很大程度上依赖于审查非利害关系的决策者们在决策时是否满足了商业判断规则，造成了公平标准名不符实、忠实义务标准“缩水” 的后果。更何况，当公司章程或者股东协议存在着免除或者限制董事的违信责任条款时，作为公司监控者的董事职能的履行就可能大打折扣；事实上，即使无任何责任免除或限制性条款、协议，董事的违信责任也一直是“雷声大雨点小”。　

　　 这也许可以部分地解释为什么美国法学会（American Law Institute/ALI）在1994年发布的《公司治理准则：分析与建议》（Principles of Corporate Governance：Analysis and Recommendations）中直接以“公平交易义务”命名Principles的Part V部分，而放弃“忠实义务”这一传统称谓。ALI的“公平交易义务”是对以Delaware州公司法“安全港”条款为代表的美国现行利益冲突交易法的反思，其最显著的特点就在于重申了公平标准中的“公平”之意、。可以说，这是对现代公平标准的进一步发展。 　

　　 ALI的“公平交易义务”规则的第二个显著特征是，要求须对利益冲突交易予以披露。与美国Delaware州普通公司法第144条为代表的“分离式（disjunctive）”立法例相比，“披露”加“公平”显然是一种“并联式（conjunctive）”的标准。将披露作为一项单独义务，对于形式上平衡交易双方信息不对称和实质上保障利益冲突交易谈判过程的公平性均具有显著的重要意义。　
　　 披露总是与非利害关系决策者的“批准”或“许可”紧密联系在一起，“披露”是决策者“批准”或“许可”的前提条件。通常公平交易中所要求的披露内容包括两个独立的部分：一是对个人利害关系的披露，即告知决策者其在交易中所涉及到的冲突性利益；二是与交易相关的、可能会影响决策者决定的所有重大事实的披露。 　

　　 披露属于利害关系人必须履行的公平交易义务内容，并非绝对的忠实义务所要求的内容。只有交易本身的不公平性才是违反了忠实义务，未履行披露只是违反了公平交易义务，因此，在这种情况下，董事可能因为未进行披露而承担相应责任，但交易本身的效力并不绝对无效，仍可由公司选择是继续还是撤销该交易。 　

　　 （三）从比较中寻求救济：我国公司法关于关联交易规制的完善　
　　 由上述分析可知，现代法制为利益冲突交易提供的法律救济方案是公平标准：公平标准包括程序公正和实质公正。此外，强制披露成为现代公平交易的一项独立要求。　
　　 对比之下，我国公司法对关联交易的规定与我们上面所讨论的利益冲突法则下的“公平标准”理念相差深远。　
　　 首先，我国公司法虽然也规定了特定关联交易的程序要求，但这种程序要求是不完善的，甚至是不合理的。譬如，《公司法》第149条第四项规定董事、高级管理人员与本公司订立合同或者进行交易不得违反公司章程的规定或者须经股东会、股东大会同意；该条第五项规定董事、高级管理人员为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务须经股东会或者股东大会的同意。这里存在的问题是：其一，在表决要求中没有排除从事关联交易的关联股东，这可能导致股东会或者股东大会被利害关系股东所控制，其审查流于形式。其二，在公司中，是否所有涉及自我交易、商业机会或者同业竞争的情形均须提交股东层次审查？这种要求所带来的交易成本是否过高？至少，我们可以说，我国公司法关于关联交易的程序规定缺少备选机制。事实上，公司中的关联交易审查主要是董事会的职能，只有董事会履行职能发生障碍时才求助于股东的审查。　
　　 其次，从实质方面看，《公司法》第21条规定，如果关联交易主体利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。但法律在这里只是说有病可以求医却没有开出医治关联交易的处方，既没有在第21条中确定一般的标准，也没有在具体制度（如《公司法》第149条、第125条）中加以落实。具体而言，在司法实践中，对于如何确定某一项交易是否对公司构成损害，法律缺乏审查关联交易的具体的实质审查标准。　
　　 最后，对关联交易的披露要求，我国公司法尚未做出统一规定。仅有的一个条文是《公司法》第117条要求公司定期向股东披露管理者的报酬情况。该条是规定在第四章中股份有限公司的设立和组织机构项下，从体系上可将其理解为是专门针对股份有限公司而定的。事实上，利益冲突交易的披露在非上市公司中的重要性并不亚于上市公司。　
　　 从比较法角度观之，现代公司法已经建立起了较为成熟的规制利益冲突交易的法律机制，即一项利益冲突交易是否合法有效须视该项交易是否满足公平标准要求。当我们在寻求得以完善我国关联交易司法审查标准的方法时，可以说，利益冲突交易规则已经给我们提供了一个现成的模式。