未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任

　　未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任

　　【法条】

　　第六条　从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，。

　　因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

　　【主旨】

　　本条规定的是未尽安全保障义务的侵权行为及其责任。

　　从类型上说，未尽安全保障义务的侵权行为有三种形式：

　　1.设施设备未尽安全保障义务的侵权行为;

　　2.服务管理未尽安全保障义务的侵权行为;

　　3.防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为。

　　从责任形态上说，未尽安全保障义务的侵权行为的责任有两种：

　　1.直接责任，是由未尽安全保障义务人自己承担的责任，包括设施设备未尽安全保障义务和服务管理未尽安全保障义务时的赔偿责任。

　　2.补充责任，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，侵权行为人承担直接责任，未尽安全保障义务人承担补充责任。承担责任的顺序上有区别。

　　【释义】

　　(一)未尽安全保障义务的侵权行为的概念和特征

　　所谓未尽安全保障义务的侵权行为，就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的行为。从该概念中看，安全保障义务可为法定义务，也可为约定义务，法定义务为原则，约定义务为例外。法定义务应作为法律对义务主体的最低要求，但不排除在某些情况下权利主体可与义务主体通过合同约定义务主体需承担更加严格的高于法律法规的义务，这些合同约定义务一般为附随义务，附随义务在内容上主要包括保护义务、注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务等。

　　未尽安全保障义务的侵权行为具有以下法律特征：

　　1.行为人是对受保护人负有安全保障义务的人。

　　未尽安全保障义务侵权行为的行为主体，是经营活动和社会活动的所有人或者管理人，受保护人是进入到行为人经营活动或者社会活动的领域之中。由于受保护人的进入，保护义务人对受保护人产生安全保障义务。因此，负有安全保障义务侵权行为的行为人，必须是对进入者也就是受保护人负有安全保障义务经营的人。

　　按照人身损害赔偿司法解释的规定，对受保护人负有安全保障义务的主体为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”。对经营活动的主体，该条规定采取了部分列举的方法，也就是说，除了从事住宿、餐饮和娱乐等经营活动的主体外，还包括车站、公共浴室、银行、邮电、通讯部门的经营场所、体育馆(场)向公众开放的场所等一切经营活动的经营者，他们对于进入这些经营领域的人，负有安全保障义务。对于从事其他社会活动的主体，如公园、展览馆等场所的维护者、管理者和所有者等也对参加这些社会活动的人承担安全保障义务。简而言之，承担安全保障义务的主体为服务场所的所有者、管理者、经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。 与此相对应的权利主体为包括消费者在内的实际涉入该经营活动或社会活动的任何人。

　　2.行为人对于安全保障义务的相对人未尽安全保障义务。

　　该条规定认为，安全保障义务人承担侵权责任的必要条件是“未尽合理限度范围内的安全保障义务”，因此，未尽合理限度范围内的安全保障义务，是构成这种侵权行为的要件之一。这就是，不仅负有安全保障义务的人负有该义务，而且必须对这种义务没有尽到。其判断标准，就是合理限度范围内，这是应当予以注意的。因此，未尽安全保障义务的侵权行为是负有安全保障义务的人由于没有履行合理限度范围内的安全保障义务而实施的侵权行为。

　　3.未尽安全保障义务行为人造成了相对人的人身损害或财产损害。

　　未尽安全保障义务的侵权行为，是造成了受害人人身损害的侵权行为。该条规定了人身损害的事实，没有规定造成财产损害的事实，这是因为未尽安全保障义务的侵权行为主要保护的就是人身权利不受侵害，该司法解释的主旨也是对人身损害的赔偿进行规范。但是，未尽安全保障义务的侵权行为也会对财产权利造成损害，对此受害财产权利的保护可以依据侵害财产权的赔偿责任的方法进行赔偿。

　　4.未尽安全保障义务的经营者或者从事社会活动的人应当承担侵权损害赔偿责任。

　　未尽安全保障义务的侵权行为，是应当承担侵权损害赔偿责任的侵权行为。既然未尽安全保障义务的侵权行为造成了受保护人的人身损害或者财产损害，那么，其救济手段就一定是损害赔偿的方法，未尽安全保障义务的侵权行为所承担的损害赔偿，就一定是侵权损害赔偿责任。

　　(二)义务主体承担安全保障义务的原因

　　负有安全保障义务的主体对于包括消费者在内的实际涉入该经营活动或社会活动的任何人承担安全保障义务的原因在于：

　　第一，义务主体所从事的经营活动或主办的社会活动基本上是一种营利性的活动，义务主体能够从中获得收益，不管该收益是有形的还是无形的，是即期的还是潜在的。根据收益与风险相一致的原则，经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。

　　第二，义务主体了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场所的实际情况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施(如警示、说明、劝告、救助)防止损害的发生或减轻损害。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。因此，根据危险控制理论，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。

　　第三，从经济学角度来看，由经营者承担这一义务更加具有经济性。如果一个损失可能发生，那么由谁避免该损失发生的成本最低，就由他来承担这项责任。比如，储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果不能确信银行大厅是安全可靠的，为了保证安全，就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提款，这样很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。从整个社会来说，由经营者承担服务场所的安全保障义务的成本耗费当然更加低廉，社会总成本更低。

　　第四，从社会学角度来看，根据现代公司法社会责任理论，公司(经营者)不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己唯一存在目的，也应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。强化公司(经营者)社会责任的理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务。，尤其是消费者权利紧密相连。义务主体作为一个社会的重要组成部分，而且往往是强势群体，应该尽到这个社会义务，为社会公益作出自己应有的贡献。

　　第五，从世界立法思潮来看，经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展;经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体的保护(比如消费者，劳动者)，从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程;经历了由形式平等到实质平等的变迁，消费者保护的立法和劳动者保护的立法即为其例。现代消费者保护法具有与传统保护消费者的规范完全不同的价值取向，在消费者立法中倾向于保护消费者，让经营者(义务主体)承担稍多的义务，该取向是符合世界立法思想潮流的。

　　第六，从比较法的立场上看，现今世界各国都纷纷在消费者保护立法中侧重于保护消费者，纷纷在立法中规定消费者的安全权。，把“保护消费者的健康和安全不受危害”亦列为首要条款。从这个角度来看，义务主体承担安全保障义务也是合理的。

　　(三)未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成

　　1.行为人实施了未尽安全保障义务的行为。

　　未尽安全保障义务的行为，一般是消极行为，是不作为的行为形态。这就是应当履行作为的义务人，由于未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，造成受保护人的人身损害。如何判断义务人是否适当履行了安全保障义务，有其特定的判断标准。这个标准可以从三个方面加以把握：

　　第一是法定标准。如果法律对于安全保障的内容和当事人行为的标准有直接规定的情况下，应当严格遵守法律的规定。例如，、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯要完整好用。”这就是一种法定的标准，用以衡量高层建筑所有者或管理者是否尽到对火灾的预防义务的一条判断标准。

　　第二是善良管理人的标准。如果法律没有规定确定的标准，是否履行了安全保护义务的判断标准，要高于侵权行为法上的一般的注意义务。在美国侵权行为法中，对于受邀请而进入土地的人，土地所有人或者占有人应当承担的安全保证义务是很高的，标准是要保证受邀请人的合理性安全。这种安全注意义务可以扩展到保护受邀请人免受第三者的刑事性攻击。在法国，，在欠缺法定的作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父的判断标准加以确立。如果被告在一个善良家父会积极作为时却没有作为，即表明被告有过错，在符合其他责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。

　　第三是一般标准。如果是主动进入土地或者经营场所的人，负有安全保障义务的人所承担的义务，就是对于隐蔽性危险负有告知义务，对这种告知义务没有履行，则构成未尽义务。例如，对于进入商场不是意欲购买物品，只是要通过商场的过道而已的人，经营者只对隐蔽危险负有告知义务，并非承担善良管理人的注意义务。

　　按照上述标准，以下三种行为是未尽安全保障义务的行为：第一，怠于防止侵害行为。对于负有防范制止侵权行为的安全保障义务的人，没有对发生的侵权行为进行有效的防范或者制止。第二，怠于消除人为的危险情况。这就是对于管理服务等人为的危险状况，没有进行消除。第三，怠于消除经营场所或者活动场所具有伤害性的自然情况。例如设施设备存在的不合理危险，没有采取合理措施予以消除。对于上述安全保障义务标准，如果超出了合理限度范围，即使造成了进入经营或者活动领域的人的损害，也不应当承担人身损害赔偿责任。

　　2.负有安全保障义务的相对人受到人身损害。

　　构成未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任，应当具备人身损害的损害事实要件。这种损害事实，是指受保护人的人身损害事实，是受保护人的生命权、健康权、身体权受到损害的事实。因此，未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任所保护的是人的健康权和生命权。对于其他的损害，不在范围之内。

　　3.受害人的人身损害事实与未尽安全保障义务的行为具有因果关系。

　　在未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任构成中，义务人的未尽义务的行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系。不过，由于未尽安全保障义务的侵权行为的类型不同，这种因果关系的要求也不相同。在设施设备未尽安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求是，具有确定的直接因果关系。这就是，未尽安全保障义务的行为，就是引起受保护人人身损害事实的原因。在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求比前两种侵权行为的要求为低。这是因为，侵权行为人对受保护人所实施的侵权行为，就是针对受保护人的，并且造成了受保护人的人身损害。这种情形，该侵权行为是受保护人受到损害的全部原因。但是，负有安全保障义务的人的未尽安全保障义务的行为，也是造成受保护人的损害的全部原因，因为如果其尽到了义务，就会完全避免这种损害。事实上，安全保障义务人的行为，是受保护人受到损害的一个必要条件，也具有因果关系，只是这种因果关系并不那么直接而已。

　　4.未尽安全保障义务行为的行为人具有过错。

　　未尽安全保障义务行为人未尽安全保障义务，应当具有过错。这种过错是未尽注意义务的过失。不过，未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任适用过错推定原则，只要义务人未尽义务，造成损害，就从损害事实中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，应当自己举证，证明自己没有过错。证明自己没有过错的，推翻过错推定，义务人不承担责任，反之，过错推定成立，构成侵权责任。

　　(四)未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的类型

　　这种类型的人身损害赔偿责任共分为三种类型：

　　1.装备设施未尽安全保障义务。经营者装备设施未尽安全保障义务，就是在提供服务的场所，设置的硬件没有达到保障安全的要求，存在缺陷或者瑕疵，造成了他人的损害。因此，经营者应当对受害人承担人身损害赔偿责任。例如，某商场在通道上安装的玻璃门未设置警示标志，一般人很难发现这是一扇门。顾客通过时撞在门上，造成伤害。对此，商场应当承担未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任。

　　这类侵权行为比较典型的是洗浴致伤案。2001年1月15日晚，。休闲中心服务台工作人员发现原告饮酒较多，劝其不要就浴，遭原告拒绝。此后，休闲中心又为原告安排了位于四楼的一间休闲包间，为其更换了拖鞋，并发给更衣橱钥匙。原告在同伴先行下池就浴后，亦自行更衣准备下池就浴，在四楼通向三楼的过道中，休闲中心工作人员再次劝阻原告不要洗澡，又遭到原告拒绝。原告在行至通往三楼浴池楼梯时摔倒并顺着楼梯滚下，当即昏迷，后被同伴和休闲中心工作人员送往医院救治。经医院诊断，原告系“迁延性昏迷”(俗称“植物人”)，至今未苏醒。，本案所涉楼梯未能达到国家建设部的有关强制性规定，这是造成原告酒后入浴摔伤的主要原因。根据消法规定，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求，对可能危及人身安全的服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，在服务存在严重缺陷时，应当告知消费者，并采取防止危害发生的措施。从本案查明事实看，被告的楼梯是向消费者提供的服务设施，当其存在不安全隐患时，既未加以改造以达到符合国家的规定要求，也未对酒后的原告采取诸如搀扶、制止之类的防范措施，以致原告在入浴池下楼梯途中跌倒，原告受伤与被告提供的楼梯不符合安全规定有关，被告应当承担责任。

　　2.服务管理未尽安全保障义务。服务管理未尽安全保障义务，就是经营者的工作人员未尽安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷，造成他人的人身损害，构成人身损害赔偿责任。例如，饭店服务人员没有擦干净地板，留有污渍。顾客踩在上面滑倒，造成伤害。这种行为构成人身损害赔偿责任。这方面最有名的一个案例是麦当劳热饮。一位美国老太太在被麦当劳的热咖啡烫伤后，将麦当劳告上法庭，称麦当劳没有提示热咖啡的温度，造成自己的伤害。经过多年诉讼后，最后法庭判决麦当劳败诉，并支付了上千万美元的赔偿金。法庭认定麦当劳提供的热饮温度高达87~90度，因此有义务向消费者提示注意安全。自此，麦当劳在公司的所有热饮上都加印了“小心烫口”的标志。

　　3.防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务。对于他人负有安全保护义务的经营者，在防范和制止他人侵害方面未尽义务，造成他人人身损害的，也构成人身损害赔偿责任。未尽安全保障义务的一方应当承担补充责任。这种类型的案例比较典型的为“谢X芬因住宿被打无人制止诉晋江XX大酒店不履行保障顾客人身安全义务损害赔偿案”。 原告谢X芬在被告晋江XX大酒店登记住宿。当晚11时许，原告在该店四楼走廊遇到四名不明身份的男子的调戏、殴打，致其人身受到伤害。在原告遭受殴打的前后达十多分钟的过程中，有数人进行围观，其中有该店的保安人员和服务人员。尽管原告大声呼救，却无人出来制止。事后四名男子扬长而去。原告被打后去晋江市医院治疗，确诊为头部外伤综合症，腹部及四肢多处软组织挫伤。在该案件中，被告作为经营者，对住宿该店的旅客负有保障其人身、财产安全的责任。为了保证住宿旅客的人身、财产安全，被告应该有完善的管理措施，明确其保安部门的职责，并保证其职能部门认真履行职务。经营者在专门配备有保安人员的情况下，其向住宿旅客提供的服务中就包括正常的保安服务，保安服务的范围应是保安人员力所能及的范围。原告在被告所辖范围内遭受他人调戏、殴打长达十多分钟，当时保安在场，处于保安力所能及的范围，被告的保安人员有义务也有条件履行其法定的保护义务，却在一旁围观。其不作为的行为违反了法律要求其作为的规定，有悖于其法定职责，未尽到保障消费者人身、财产安全的义务，致使原告合法利益遭受不应有的损害，被告对此应当承担民事赔偿责任。在这里经营者承担的就是一种补充责任。如果经营者没有过错，尽到了应有的照顾、保护，最终没能避免损害的发生，就无须承担赔偿责任。

　　(五)未尽安全保障义务致人人身损害的责任

　　根据人身损害赔偿司法解释的相关规定，未尽安全保障义务致人人身损害的赔偿责任分为两种：直接责任和间接责任。

　　1.直接责任

　　直接责任，就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。从经营者或者社会活动者的经营或者活动而言，未尽安全保障义务造成受保护人的人身损害，自己承担责任，就是直接责任。在设施设备未尽安全保障义务的侵权行为和服务管理未尽安全保障义务的侵权行为中，行为人都要承担直接责任。

　　直接责任的特点是：第一，是违法行为人自己实施的行为;第二，是违法行为人自己实施的行为造成的损害;第三，是自己对自己实施的行为所造成的损害，由自己承担责任。这三个特点，都突出了一个概念，就是“自己”，因此，直接责任就是“自己的责任”，是为自己的行为负责的侵权责任形态。 在一般侵权行为中，行为人和责任人是同一人，行为人对自己实施的行为承担后果责任，即自己造成的损害，自己赔偿，不能由没有实施违法行为的人承担赔偿责任。前述的两种侵权行为，都是经营者或者社会活动者自己实施的行为造成受保护人的人身损害，要自己承担责任，因此符合直接责任的特点。但有一个例外，如果是未尽安全保障义务的具体行为人是经营者或者社会活动者的雇员或者成员，那么实际上是替代责任。我们在这里称其为直接责任，仅仅是就经营者或者社会活动者而言。

　　因此，无论是经营者或者社会活动者自己未尽安全保障义务，还是其雇员或者成员未尽安全保障义务，都是要由经营者或者社会活动者承担责任的。不过，如果经营者或者社会活动者的雇员或者成员未尽安全保障义务造成损害的，经营者或者社会活动者承担了赔偿责任之后，可以向有过错的雇员或者成员求偿。

　　2.补充责任

　　人大常委会审议的民法草案人身损害赔偿责任法编第六十五条规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担人身损害赔偿责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任;未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出，在未尽安全保障义务的侵权行为中，防范制止侵权行为未尽安全保护义务的一方当事人承担的人身损害赔偿责任，就是补充责任。

　　该条规定第二款实际上是对未尽安全保障义务致人人身损害的补充赔偿责任的规定，因此可知防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿，是指第三人侵权导致受害人损害的，安全保障义务人对此有过错，在其能够防止或者制止损害的范围内所承担的相应的补充赔偿责任。如全国首例储户在银行被杀民事索赔案。 2003年2月26日上午，昆明市官渡区艳红精米厂个体经营业主吴X红带着一笔巨款来到中国建设银行昆明市官渡支行办理存款和汇款业务。吴X红在营业厅的写字台上填写存单的时候，一名犯罪嫌疑人在其身后窥视，伺机作案。吴填单完毕，即走到三号柜台前办手续。该柜台前约一米位置设置了警戒线，但该嫌疑人违反一米线规定，站在吴X红侧旁，但这一情况没能引起值班保安及其他工作人员的注意和制止。就在吴X红把自己的钱袋放在柜台上，并已将部分现金交给营业员时，一旁的嫌疑人突然伸手抢夺钱袋。吴X红反抗时，却被对方向其胸部连开两枪，吴当场死亡。死者亲属以银行疏于防范，工作人员和保安人员未尽保障客户生命、财产安全的职责，直接导致了客户人身及其他合法权益遭受重大损害为由，将建行昆明市官渡支行、昆明市XX保安公司告上法庭，、抚养费、赡养费、丧葬费等各项费用共计1174101.96元。经过审理，昆明市中院判决由建行昆明市官渡支行向死者的5名家人支付死亡赔偿金、丧葬费及被抚养人的生活费等各项费用共131934元。

　　本案是很典型的违反安全保障义务的案件。本案中，造成储户吴X红死亡的直接原因是犯罪嫌疑人的犯罪行为，系第三人侵权，并非银行故意实施侵权行为所致。在犯罪嫌疑人未被公安机关缉拿归案，其作为犯罪主体的自然人身份得以确认的情况下，向社会公众开放的，为客户提供金融业务服务的营业场所的银行，对办理存储业务的交易客户的合法的人身及财产权益，负有在合理限度内的安全保障义务。、中国人民银行的规定，银行应在营业场所内安装探测报警、电视监控、无线通信等安全技术防范设施，以实现有效保护客户的人身及财产安全的目的，预防和尽可能避免不法侵害的发生，或者当侵害发生时可以及时发现并采取相应措施予以制止。而本案中，被告银行只设置了电视监控系统和一名保安，当犯罪嫌疑人伺机作案时，保安也未尽到应有的职责，因此被告银行未在合理限度内尽到对存款人的安全保障义务，具有过错，在犯罪嫌疑人逃跑，至今未能缉拿归案的情况下，应承担补充赔偿责任。由于保安公司与被告银行签订了保安服务合同，双方形成委托合同关系，保安公司派驻银行值班的保安的履职行为，应视为银行的行为。

　　如果安全保障义务人已经尽到了安全保障义务，就不需承担责任。例如，35岁的原告徐某与妻子结婚后感情不和，向妻子提出离婚，遭妻子的到拒绝。1995年10月3日，妻子娘家数人与徐发生抓扯，致徐某受伤，当晚被送进县人民医院住院治疗。次日上午11时许，徐妻带着一瓶浓硫酸来到徐的病房，并将浓硫酸倒向徐的面部，致徐面部、颈部严重烧伤。后经法医鉴定，徐的面、颈部被硫酸烧伤后，左耳已经萎缩，左面部疤痕达80%以上，颈部及右面部形成大片疤痕。法医鉴定结论为：徐所受伤害为重伤，伤残等级为四级。2002年3月，，认为被告县人民医院有义务对病员的生命、财产安全给予特殊的保护，也应当预见到病员有遭受外来侵害的可能性。由于医院方面存在疏漏，未能采取有效措施保障他的人身安全，导致其在住院期间遭到他人严重伤害，医院应当承担赔偿责任，据此索赔34万元人民币。医院方辩驳认为，徐的不幸遭遇值得同情，但医院方面的保卫工作主要针对的是外来闲杂人员，而病人的家属作为陪护完全有权利自由进出医院。至于出现的病人妻子残害病人的结果，理应由行为人自行负责。在本案中，医院也对住院的病患负有安全保障义务，但是，医院没有理由阻止病患的亲属包括其配偶的探视和陪护，在这样的情况下，妻子伤害丈夫致重伤，医院无法防止，况且本案也有直接加害人。现在受害人不追究直接加害人的责任，反而起诉已尽安全保障义务的医院承担侵权责任，没有法律根据。

　　补充责任来源于大陆法系的不真正连带债务学说，是由判例学说发展而来的民法理论，并为各国司法实践所采用。即使在理论上对补充责任或者不真正连带债务存有歧见的国家，肯定说的主张仍为通说。在防范制止侵权行为的未尽安全保障义务的人身损害赔偿补充责任中，一般的情况是，经营者或者从事社会活动的人是补充责任人，而侵权行为人是直接责任人，即终局责任人。因为在造成损害的问题上，侵权行为人是侵权损害的直接原因，而未尽安全保障义务的经营者或者从事社会活动的人(也是竞合的侵权行为人)对于损害的发生，仅仅是没有尽到注意义务而已，并不是直接的损害原因。因此，人身损害赔偿的责任最终应当由直接责任人即终局责任人承担。

　　防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿实行补充责任，在责任的确定上必须牢牢把握安全保障义务人只在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，不应无限扩大。此外，应当注意以下基本规则：

　　首先，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，实质上构成直接责任与补充责任的竞合，赔偿权利人应当直接向实施侵权行为的第三人请求人身损害赔偿，而实施侵权行为的第三人承担了全部人身损害赔偿责任后，作为补充责任人的安全保障义务人的赔偿责任终局消灭，赔偿权利人不得向其请求赔偿，直接责任人也不得向其追偿。

　　其次，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人先直接向实施侵权行为的第三人请求承担其赔偿责任。在实施侵权行为的第三人不能全部赔偿，或者不能赔偿，或者实施侵权行为第三人下落不明或者无法确认的时候，才可以请求未尽安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

　　再次，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人请求实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，而实施侵权行为的第三人不能满足其全部请求或者不能承担赔偿责任的时候，赔偿权利人可以请求安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担剩余部分的人身损害赔偿责任。安全保障义务人承担了部分赔偿责任的，安全保障义务人对于承担的部分，有权请求实施侵权行为的第三人承担其损失。

　　最后，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人可以起诉实施侵权行为的第三人请求赔偿。赔偿权利人也可以起诉安全保障义务人，但在第三人可以确定时应当将第三人作为共同被告。

　　(六)对儿童未尽安全保障义务侵权责任

　　1.对儿童未尽安全保障义务侵权责任概说

　　对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，主要的是对设施设备未尽安全保障义务，致使进入经营领域或者活动领域危险环境的儿童造成人身损害的严重后果的侵权行为。

，是其中的一种具体形式。应当看到的是，经营活动或者社会活动对儿童造成的损害，主要的是经营活动或者社会活动的本身，以及有关这种活动的设施设备，是它们的危险因素造成了儿童的人身损害。至于服务管理以及侵权行为造成儿童损害的也存在，但并不是主要的致害因素。所以，研究对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，主要的是研究这种经营活动或者社会活动本身以及设施设备致人损害的侵权行为。

　　在美国侵权行为法中规定的土地利益占有人负有的安全保障义务中，就包括对儿童的安全保障义务。儿童属于应当特别注意的进入者，凡是对儿童具有吸引性的土地利益，占有人应当尽最高的注意义务，防止环境危险致害进入土地利益的儿童。 我们认为，这样做是完全正确的。儿童缺乏较高的判断能力和必要的社会经验，且其好奇心强，对陌生的、新奇的事物和事件都有特别的关注。同时，儿童对危险缺乏识别能力和防范能力，对于一般成年人能够避免的危险，儿童不能认识，即使有所认识也不会避免或者防范，因此极容易造成儿童的伤害。法律对儿童加以特别的保护，除了这些理由之外，还因为他们是祖国的未来，是国家未来的生产力，国家的繁荣富强寄托在他们的身上。因此保护儿童就是保护自己的祖国，就是保护祖国的未来。因此，侵权行为法对儿童加以特别的保护是完全必要的。

　　由于对儿童需要加以特别保护，因此，对儿童未尽安全保障义务的侵权行为相对于其他违反安全保障义务的侵权行为而言，就具有特别的规则。我们在这里研究的，正是这种侵权行为的特别规则。

　　2.对儿童未尽安全保障义务侵权责任归责原则

　　在美国侵权法上，有一些土地上的情况会对儿童产生吸引力，土地所有人(或占有人)对这种吸引力和可能发生的危险应该有合理性的预见，必须善尽注意义务，消除危险或者采取其他必要措施保证儿童的安全。违反这种安全保障义务造成进入该土地的儿童人身损害，应当承担侵权责任。在我国，确定经营者或者从事社会活动的人在自己的经营领域或者活动领域，也应当对儿童负有这样的安全保障义务，以对儿童加以特别的保护。因此，对于进入具有吸引性的特定经营领域或者活动领域的儿童，经营者或者从事社会活动的人应当负有特别的注意义务，对这种具有吸引性的经营或者活动领域可能发生的危险应当具有合理的预见，善尽高度注意义务，消除危险，或者采取必要措施，防止造成儿童的人身损害。未尽安全保障义务，造成儿童人身损害的，应当承担侵权责任。

　　这种侵权行为与违反安全保障义务的侵权行为性质是一样的，是过错责任，但却是过错推定责任，而不是一般的过错责任。这就是说，对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的性质，是过错责任，行为人有过错才承担责任，没有过错就不承担责任。但是，这种过错责任是推定过错责任，也就是在过错的认定上，采用推定方式，而不是证明的方式。在诉讼中，原告证明了损害事实、被告的违法行为以及违法行为与损害事实之间的因果关系之后，法官即可推定被告具有过错。如果被告主张自己没有过错，则须自己举证，证明自己没有过错。证明成立，免除其责任，证明不足或者证明不能，则过错推定成立，被告应当承担侵权责任。

　　3.对儿童未尽安全保障义务侵权责任构成要件

　　对儿童未尽安全保障义务的侵权行为是一种特别的侵权行为类型，因此，研究其责任构成要件与研究侵权行为的一般构成要件的方法有所不同，是从该种侵权行为的特点出发进行，对其侵权责任构成进行表述。这种侵权行为的特别规则集中体现在其侵权责任构成上。构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的要件是：

　　第一，经营者或者从事社会活动的人进行的经营或者活动以及场地或者设施、设备等对儿童具有吸引性。“吸引性”是判断对儿童未尽安全保障义务侵权责任构成的第一要素。任何进行经营活动或者社会活动的人，都要具有一定的场地及其设施设备。这些场地、设施、设备，在美国侵权行为法上被称为土地利益。如果这些土地利益纯属正常，对儿童不具有吸引性，那么就不构成这个要件，判断一个行为是不是构成侵权责任，适用一般的规则，而不是对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的规则。如果这种经营、活动以及场地、设施、设备对儿童具有吸引性，那么，就构成这个要件，就要适用这种特别规则。所谓吸引性，就是儿童基于其好奇心对某种事物产生的新奇、关注或者诱惑，因此，经营或者活动能够使一般儿童产生好奇、关注或者诱惑心理活动的，就应当认为具有吸引性。

　　第二，经营者或者从事社会活动的人知道或应当知道并且认识到或应当认识到，其经营或者活动以及场地、设施、设备具有造成死亡或者严重人身伤害的危险。这个要件可以称之为经营或者活动的“危险环境”。

　　“危险环境”首先是说环境的范围，这就是经营或者活动的领域。这个领域主要是指土地的界限，因此是讲空间范围;当然也有时间范围，经营或者活动没有开始或者已经结束，环境领域也就不存在了(继续延伸的除外)。

　　其次，是讲环境的危险因素。这就是这个环境对于人而言，有造成死亡或者人身伤害的危险。对于这种危险，基于一般的社会知识经验就可以判断，而不是使用特别的方法或者方式才能够判断，因此，“危险环境”属于经验判断问题，而不是要特别加以证明。

　　再次，具备本要件仅仅具备“危险环境”还不够，更重要的是经营者或者从事社会活动的人对这种危险环境已经知道或者应当知道，已经认识或者应当认识。已经知道或者已经认识，是说经营者或者从事社会活动的人明知经营或者活动领域存在致人损害的现实危险;应当知道或者应当认识是说经营者或者从事社会活动的人虽然没有知道或者认识，但是基于一般的社会知识经验，对于存在的危险能够知道或者认识。

　　第三，儿童由于年幼不会发现危险，或者发现危险但无法认识到可能发生的伤害。本要件称之为“儿童无法查知”，是说经营领域或者活动领域的危险环境尽管对于一般人来说是经验判断的问题，但是对于儿童来说，却是无法查知的。存在两种情况：一种是儿童不会发现经营或者活动领域的环境危险;另一种是儿童能够发现经营或者活动领域的环境危险，但是无法认识到可能发生的人身伤害的后果。这个要件，对于儿童而言，是儿童的认识能力和经验所限，无法发现或者无法认识。但是对于诉讼而言，则是经验判断问题。如果受到伤害的儿童没有超过一定的年龄，没有达到一定的认识能力，就应当认为其“无法查知”。诉讼时，对于本要件原告只要证明受害人属于年幼无知，没有达到认识该种危险环境的年龄或者智力，即为完成了对这一要件的证明。

　　第四，经营者或者从事社会活动的人改变危险环境所需要的努力，相对于可能造成人身伤害的危险来说显然为轻。这个要件是一个“成本价值判断”，是就改变危险环境和造成人身损害的危险之间进行的价值判断。其标准是，如果改变危险环境所需要的努力较低，显然低于造成人身损害的危险，则应当认为符合本要件的要求。如果改变危险环境所需要的努力较高，显然高于造成人身损害的危险，则不符合这个要件的要求。这个要件并不是说只要改变危险环境的成本显然高于人身损害的危险，就可以允许这个危险存在，而是说是一个判断标准，如果消除环境危险耗资巨大，则应当采用防范、避免儿童受到损害的其他必要措施。

　　第五，经营者或者从事社会活动的人没有尽到合理的注意义务消除经营或者活动领域的危险或者采取其他措施保护儿童，存在过错。这种侵权行为的过错要件是过失，而不是故意，并且过失的认定采取推定形式，因此，是依据客观事实推定其过错的存在。过失就是“未尽合理注意义务”，表现是：其一，没有消除危险，即对于存在的危险没有消除，继续存在，继续威胁儿童的人身安全;其二，没有采取其他措施保护儿童，使儿童继续置于危险环境的威胁之下。这两种未尽合理注意义务的表现，都是具体的不作为，都证明其有过失。消除了危险，就不会造成人身损害。即使没有消除危险，但是对儿童采取了有效的保护措施，儿童也不会造成人身伤害。

　　第六，进入经营或者活动领域的儿童因该危险环境已经造成了人身损害的结果。这个要件包括损害事实和因果关系的内容。首先是进入危险环境的“儿童受到了人身损害”，或者是死亡，或者是重伤，或者是一般伤害。其次，受害儿童的人身损害，与经营者或者从事社会活动的人未尽安全保障义务的行为具有引起与被引起的因果关系，前者为果，后者为因。

　　具备以上六个要件，就构成了对儿童未尽安全保障义务的侵权责任。

　　4.对儿童未尽安全保障义务侵权责任的承担

　　构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任，经营者或者从事社会活动的人应当承担侵权责任。

　　这种责任的主要形态，是直接责任。按照《法国民法典》对侵权责任形态的界定，为自己的行为负责的侵权责任，就是直接责任，以区别对他人的行为所致损害负责或者对自己管领下的物件所致损害负责的替代责任。这就是自己的行为造成他人损害，就由行为人自己承担责任。对自己的经营活动或者社会活动所致损害负责，原则上是为自己的行为所致损害负责，因此应当是直接责任。但是，也有不同。如果是经营者或者社会活动者的设施设备所致损害，则为物件所致损害，因此是对物件损害承担责任的替代责任。总而言之，这种侵权行为的责任形态区别于防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为的补充责任。

　　对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的赔偿责任，是人身损害赔偿责任，是对儿童的人身损害承担赔偿责任。

　　按照人身损害事实的不同，区分为死亡、重伤丧失劳动能力和一般伤害三种情况。。对于一般伤害，应当赔偿常规的人身损害赔偿项目。对于造成残疾丧失劳动能力，应当赔偿残疾赔偿金、残疾辅助工具费、精神损害抚慰金等赔偿项目。对于儿童受害人，这项赔偿更为重要，应当特别精细，以保护好儿童的利益。对于死亡，应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金。

　　5.对儿童未尽安全保障义务侵权责任典型案例分析

　　军事部队某部在东南某山区举行演习，结束后，对现场进行了初步清理，并在进入演习场的各个出入口贴出告示：“演习场尚未清理，有危险，村民不得进入，违者后果自负。”当地村民小孩李某、曾某、朱某均为11岁至13岁之间，在其父母“捡炮弹片可以卖钱”的思想指引下，在部队现场清理分队还未完全撤出前，从其他非正式出入口提前进入演习场，在捡拾一枚未爆炸的130型火箭炮弹时，三位孩子发生争抢，不慎引发炮弹爆炸，导致朱某当场被炸身亡，李某、曾某被炸成重伤。事后虽经驻军医院抢救，李某、曾某仍然落下二级伤残。，请求判令部队赔偿丧葬费、医疗费、伤残补助费、假肢费等共计70万元。

　　学者认为，该案演习场占用的是地方区域，属于临时供军事训练、演习使用而划定的警戒范围，部队与当地人民政府有义务和责任对其安全保密措施负责。如果部队在演习结束后未及时对现场遗留的哑弹等爆炸物品进行清理，没有尽到应尽的注意义务，那么对因部队哑弹而导致的地方人员死伤事故就应承担相应的民事责任。但从本案情况看，部队已经作了应尽的防范工作，不应当对擅自进入演习场的儿童死伤承担赔偿责任。由于事故的发生地毕竟在部队的演习场所，从照顾军民关系的方面考虑，可以视情给予死伤者亲属必要的补偿。

　　这种意见并不符合对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的基本规则。这也说明了对于这种侵权行为很多人还没有理性的认识，对这种侵权责任的基本规则也还缺乏深入的研究，因此对这类案件提出的一些意见也就值得斟酌。

　　军事单位在地方的土地上进行军事演习，不仅对儿童具有吸引性，就是对成年人也具有吸引性。在本案中，活动对儿童的吸引性并不在于军事演习的本身，而在于军事演习遗留在土地上的物件，儿童认为拣炮弹皮可以卖钱，就是这种吸引性的确切表现。而演习的地区在未进行彻底清理之前，存在极大的危险。这时，演习的军事单位既要彻底消除危险，又要特别警惕，采取一切必要措施防止他人进入演习地区，特别是防止儿童基于其好奇心而进入，防范造成人身损害的后果发生。对此，演习的军事单位必须善尽注意义务，不得有丝毫的疏忽。这就是要尽到善良管理人的注意。

　　在本案中，最重要的是确定军事演习单位对于三名儿童受到的人身伤害是不是存在过错。学者认为，部队已经作了应尽的防范工作，不应当对擅自进入演习场的儿童死伤承担赔偿责任，而是视情给予死伤者亲属必要的补偿。这种意见之所以不甚妥当，理由在于，尽管在演习结束后，军事单位在对现场进行了初步清理，并在进入演习场的各个出入口贴出警示告示，但是这些告示，对于儿童却难以引起注意，或者即使引起了儿童的注意也不会妨害军事演习本身对儿童的吸引性，因此属于未采取妥当的防范措施或者保护措施，因此为有过失。三名儿童“从其他非正式出入口提前进入演习场”，就说明了军事单位未尽安全保护义务的过失所在。

　　至于其他的损害事实要件和因果关系要件，本案都已经具备。因此，该军事演习单位造成地方三名儿童的人身损害，未尽安全保障义务，具有过失，应当承担侵权责任，赔偿三名受害人的人身损害的损失，而不是适当补偿责任。当然，本案的三名未成年受害人的监护人监护不周，对于损害的发生也有过失，构成与有过失，应当实行过失相抵，减轻军事单位的赔偿责任。我们认为，综合本案的案情，以部队承担60%左右的责任为宜。

　　总之，未尽安全保障义务的侵权行为经常在现实生活中发生，发生在与人们日常生活密切相关的场所，如旅馆、饭店、银行、娱乐等场所。比如，2002年8月1日晚，中央电视台《夕阳红》栏目的女主持人沈旭华和朋友们相约在安贞桥旁边的浙江大厦张生记餐饮有限公司吃饭。沈旭华亲自订了位于二楼紧邻消防通道三四米的12号包间，当大家落座正要点菜之际，沈旭华的手机响起。由于包间内较嘈杂，她边接电话边走出包间，来到了包间斜对门三四米处的木制消防通道门旁。后沈旭华被人发现坠落楼下，经抢救无效身亡。经北京市公安局鉴定为高坠死亡。，认为沈旭华坠楼身亡是由被告张生记餐饮有限公司和被告北京市京浙宾馆使用不合规范的工程且没有在危险地段设置警示标志而造成的。两者的违法行为严重损害了消费者的权益，主观上具有明显过错，因此负有不可推卸的责任。、抚养费和精神损失费等246万元。，但存在过错未尽安全保障义务;被告北京市京浙宾馆的过错行为与沈旭华坠楼身亡事件存在因果关系。因此，北京张生记餐饮有限公司和北京市京浙宾馆对沈旭华坠楼身亡的损害后果应承担赔偿责任。、《民法通则》做出判决，被告北京张生记餐饮有限公司、被告北京市京浙宾馆赔偿原告沈旭华家属法医鉴定费、丧葬费、交通费、民航机场管理建设费共计68439元、以及精神损害抚慰金18万元、赡养费72000元、抚育费67200元。驳回原告其他诉讼请求。这实际上就是典型的经营者未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任，，正确地适用法律，切实保护受害人的合法权益。(作者单位：中国人民大学法学院 教授)

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