医疗人身损害赔偿法律关系的

医疗人身损害赔偿法律关系的
定性及选择问题的新思考

[内容提要] 近年来，医疗纠纷不断增加，逐渐成为诉讼业务的一大领域，也成为争议的热点、难点。笔者针对争议中存在的几种观点作了简要介绍，特别是对争议较大的消费说作了较为详尽的介绍，并对医疗纠纷法律关系的定性提出了自己的观点；不仅如此，而且笔者还进一步分析了医疗纠纷司法实践中存在的问题，提出了自己的观点，特别是指出了《医疗事故处理条例》存在的立法空白，并结合相关司法解释条分缕析，提出了建立在现有法律法规和司法解释基础上的切实可行的解决办法，为解决医疗纠纷法律适用二元化的弊端提供了理论根据。
[关键词] 医疗 人身损害赔偿 法律关系 定性及选择问题 新思考
一、医疗纠纷的法律定性
（一）、医疗纠纷的法律定性学说纷杂
目前，我国对医疗纠纷的法律关系的定性可以说是众说纷纭，莫衷一是，各说各的理，令人无所适从。但具体说来，主要有以下几种观点：
1、合同说
持此观点的人从医患双方关系的确立角度来考虑，认为：患者到医院求诊或打急救电话紧急求救，是要约；医疗机构接诊即为承诺；医疗机构的招牌则为要约邀请。虽然医疗机构以“救死扶伤”作为宗旨和医务人员的职业道德准则，负有抢救危重患者的义务，但也有采取紧急抢救措施后建议患者转院治疗的权利。危急情况下紧急抢救是医疗合同性质和交易习惯规定的医疗机构特有的义务，是医疗合同的基本内容，是医疗机构的基本义务，医疗机构在履行这一义务后仍有根据具体情况和“意思自治”的合同订立、变更原则选择中止、解除、变更合同的权利。放弃建议权就意味着合同关系的继续，就应承担相应的义务和责任。同时，作为专业医疗机构，建议转院也是其告知义务的重要内容，也是患方知情权、选择权的要求，医疗机构的告知义务不仅在于对所实施的医疗行为、医疗手段及其后果的告知，也包括突发意外情况可能性告知，还包括对自身医疗技术手段、医疗技术水平的正确评价和恰当告知。任何不恰当告知或者是不告知行为都是履行义务不当的违约行为，甚至构成合同欺诈，违反了其合同义务，就要承担违约责任。
在这一合同关系下，患方的义务不仅在于按时交纳各项医疗费用，而且也应承担积极配合治疗的义务，如因医疗机构恰当告知本院的医疗技术水平和技术条件并建议转院，患方在明知不能达到预期救治目的的情况下仍坚持医疗机构给于治疗，应承担相应的后果。因此，一旦出现纠纷，合同法》（以下简称《合同法》）的规定处理，或要求承担违约责任，或要求承担患方自愿选择所造成的后果责任。
2、侵权说
持此观点的人从行为方式、内容、后果角度考虑，认为双方的行为及后果涉及的患者生命权、健康权，具有不可侵犯性，无论医方是故意或过失造成对患者生命权、健康权的侵害都构成侵权。不仅如此，而且医疗机构不履行或不恰当履行告知义务，也构成对患者知情权和选择权的侵害，也构成欺诈，就应当承担侵权赔偿责任。
平心而论，这是我国普遍认可而且有法律依据可循的观点，，还是《医疗事故处理条例》，，都持此观点，而且实践中也有例可查。
3、消费说
持此观点者从医患双方地位的特殊性和确立合同关系的目的来看，认为医方有专业技术特长，其医疗行为不仅是救死扶伤，而且是通过提供医疗技术服务来获取经济利益，其医疗行为不是公益性行为，而是商业行为。而且其出售给患者的药品和辅助治疗器材都是消费品。因此，医疗关系就是消费服务关系。
具体而言，医疗关系属于消费服务关系的理由有以下几点：
首先，患者求医看病就是消费，而且是生存健康消费，患者就是消费者。，没有任何法律和立法解释或司法解释规定“医患纠纷非‘消法’调整范围”。
其次，国际上普遍认为医疗机构是为病人服务的，病人是消费者，不论是公立的还是私立的医院，都是为消费者服务的。患者在医院接受治疗，就是医疗消费，其在接受医疗消费服务中的权益，应该得到“消法”的保护。
再次，医疗收费纠纷属于消费纠纷。
不仅几乎所有的医疗机构、而且社会各界都普遍认为，除医疗之外如售药中的假冒伪劣、收费、住院等引起的纠纷，属于“消法”调整的范围。医患纠纷中的医疗收费纠纷属于消费纠纷，属于“消法”调整合情、合理、合法。没有把医疗收费纠纷排除在“消法”调整范围以外的先例和依据。
再次，“高科技”、“高风险”不是否认医患纠纷属于“消法”调整范围的依据。
目前社会上有一种观点认为医疗行业是一种高科技、高风险的行业，因此主张医疗纠纷不属于“消法”调整的范围，甚至认为《医疗事故处理条例》的出台加重了医疗机构的负担，加重了医疗机构及其医务人员的执业风险。
事实并非如此，医疗行业属于“高科技”行业是事实，有风险也是事实，但任何行业都有风险，并不是只有医疗行业，律师行业也有风险，许多律师被打伤、被杀死、家人被绑架、，都是行业风险，但并不能因为医疗行业有风险就认为医疗纠纷不属于消费服务纠纷。医疗行业的所谓风险，不仅包括医疗机构及其医务人员技术力量、技术水平因素造成的，也包括医疗机构及其医务人员职业道德缺失、责任心不够强造成的。患者把身体健康甚至生命都交给了医疗机构及其医务人员，医疗机构及其医务人员再不负责任，甚至马马虎虎，能没有风险吗？另外，作为科技人员，认真钻研业务，谋求业务技术上的精益求精，是医务人员及医疗机构的天职和生命，如果不求进取、不思发展，甚至于利欲熏心，利令智昏，一心想着挣钱，置患者人身健康、甚至生命于不顾，能没有风险吗？这就不仅是风险的问题了，甚至是谋财害命的问题。因此，“高科技”、“高风险”不是否认医患纠纷属于“消法”调整范围的依据。
最后，政府给于事业性财政补贴和免税政策不是否认医疗纠纷属于“消法”调整范围的依据。
无论哪家医院，也不论政府给予多少事业性财政补贴，没有一家用于减少甚至免除诊疗费的，大都是虚抬价格，然后打着公益事业的名义，以所谓的让利的方式进行所谓的回报社会；而且现在医疗机构无一例外地施行企业化管理，医务人员工资与效益挂钩，也都是商业行为；更有甚者，把公立医院的一些科室对外承包，或者是出租设备、科室，甚至把公立医院变成江湖游医的俱乐部，更是以营利为目的的、地地道道的商业行为。国家对医疗机构的事业性财政补贴和免税优惠政策并没有让患者受益，所有这些都证明医疗机构的行为是商业服务行为，而不是公益行为。如果医疗机构的医疗服务行为属于公益行为的话，那么任何为社会公众服务的行为都应该属于公益行为，当然也包括我们的律师所，特别是国资律师事务所。同样是为社会提供服务的机构，难道我们的律师执业机构是社会中介组织，服务机构，他们医疗机构就成了社会公益性机构了？为什么仅仅因为政府的偏爱心理造成的只给他们公益性财政补贴，而不给我们，对他们免税而不对我们免，就认定他们属于公益性机构了吗？不能，绝对不能。此外，国家也给予农业生产资料经营单位免税优惠政策和财政补贴，但也不能否认农资经营单位的商业经营性质。因此，是不是商业服务行为不应以国家是否给予事业性财政补贴、是否给予免税政策优惠为标准。政府给予医疗机构事业性财政补贴和减免税收政策已不适应新的历史条件，其相对滞后性和被医疗机构错误利用不应成为否认医疗机构商业服务行为性质的理由和根据。
司法实践中，已有主张适用“消法”的意见。早在2001年2月，、中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星和中国政法大学教授江平，都提出医疗服务合同属于消费服务合同的观点。，明确地将医疗消费纳入“消法”的调整范围，受到社会各界的积极评价，说明医疗消费受“消法”调整是人心所向，众望所归。
需要注意的是，消费说的一个重要内容在于医疗欺诈行为的处理，即医疗机构侵犯了患方的知情权、选择权，并造成严重后果，构成欺诈，应承担加倍赔偿的相应后果。
（二）、对医疗纠纷法律关系定性的新认识——医疗纠纷法律关系存在竞合
近来，笔者对医疗纠纷法律关系的定性问题进行了深入研究，发现关于医疗纠纷法律关系的观点虽然众说纷纭，复杂多样，但正是这些各种不同的观点证明了医疗纠纷存在严重的法律竞合问题和现象。所谓医疗纠纷法律关系的竞合是指，一个医疗纠纷涉及多个性质不同的法律关系，一纠纷数法。具体说来，医疗法律关系竞合的情况有以下几种：
首先，侵权法律关系与合同法律关系存竞合
如前所述，医疗纠纷既属于合同纠纷，也属于侵权纠纷，也就是说，医疗纠纷属于合同纠纷与侵权纠纷的竞合，两种法律关系对于医疗纠纷都可适用。而且《合同法》第一百二十二条明确规定了当事人、特别是医疗纠纷中的患者作为原告的选择权。因此，侵权法律关系与合同法律关系存在竞合于法有据。
其次，消费法律关系与合同法律关系并不矛盾，而是竞合
因为医疗消费服务关系实质上是一种合同关系，是一种综合性的合同关系，不仅包括医疗药品和辅助性医疗器材的买卖合同关系，而且还包括诊疗技术的服务合同关系，并且主要是诊疗技术服务关系，后者是前提，是基础，患者与医疗机构建立合同关系的目的就是接受其提供的诊疗技术服务，而不是单一的购买其药品和辅助器材等消费品。而且《合同法》第一百二十二条和第一百一十三条明确规定合同当事人可以根据“消法”的规定主张权利。因此，消费说与合同说并不矛盾，而是竞合。
最后，侵权法律关系与消费法律关系存在竞合
由于医疗纠纷属于合同纠纷，而且属于消费合同纠纷，也属于侵权纠纷，因此存在三者法律关系的竞合，医疗纠纷中侵权法律关系与消费合同法律关系当然并不矛盾，而是竞合。
总之，医疗关系作为合同法律关系，属于《合同法》中提供劳务的合同关系，兼具医药及辅助治疗器材等消费品买卖合同的性质，属于二合一的综合性合同关系。同时既是消费服务合同关系，也属于侵权法律关系，是多种法律关系的竞合，前述三种观点中的任何一种观点都是医疗纠纷法律关系某一个侧面的反映，都有其合理、合法性，这是由医疗纠纷法律关系的多样性决定的。那种企图把医疗纠纷法律关系确定为某一种具体的单一的法律关系的观点是错误的，也是不符合客观实际的，行不通的。
二、医疗人身损害赔偿责任的法律选择
由于医疗纠纷是一项涉及多种法律关系竞合的纠纷，一旦涉诉，就要考虑法律选择适用问题，各方谋求以最大限度地维护各自的利益，特别是患方作为原告维护自身的利益而选择法律的时候，尤为重要，因为一旦确定了选择的法律关系，便不好轻易改变，否则就需要付出一定的代价。因此，患方作为原告选择恰当的法律关系以保护自身的合法权益和切身利益就特别重要。
既然医疗纠纷存在三种法律关系的竞合，那么在解决纠纷中也存在三种不同的法律适用选择方案。现就选择法律关系的各种情况分述如下：
（一）、选用合同法，按违约索赔
因为医患双方的关系是合同关系，因此，一旦违约导致不良后果，发生纠纷，选择适用《合同法》要求对方承担违约责任，是最直接的了。这种选择的好处是可以不适用存在争议的《医疗事故处理条例》关于精神抚慰金赔偿限额的规定，直接根据《合同法》规定的违约责任承担方式，要求医疗机构承担违约责任，即继续履行、赔偿损失，支付违约金。
需要说明的是，继续履行这一违约责任承担方式，除需继续治疗且双方当事人同意的外，一般不宜采用；支付违约金也因合同不存在违约支付违约金条款而不能采用；采用最多的则是赔偿损失。但损失数额的确定所采用的标准是需要特别注意的，一般应根据人身损害赔偿的规定确定，有例可循的是客运合同人身损害赔偿，而避免医疗机构按《医疗事故处理条例》的规定抗辩并转换案由的情况发生。
（二）选择侵权法律规定，按侵权处理
这是我国现行通用的司法救济途径中法律关系选择取向，不仅有法律法规及司法解释支持，而且有判例可查。适用的法律法规及司法解释包括《民法通则》、《医疗事故处理条例》、、“精神赔偿解释”、“人身赔偿解释”的规定。“民事证据规定”第四条第一款第八项规定也采用此种方式确定举证责任。
此种选择在实践中正经历着一个由错误认识到正确理解应用，逐步发展变化的过程
1、现行司法实践中存在基于立法不公的合法的司法不公现象
选择侵权法律关系，争议最大的往往不仅是责任应否承担，而且还在于是否适用《医疗事故处理条例》确定赔偿责任的范围。
《医疗事故处理条例》实施以来，特别是高法“医疗案件通知”实施以来，不仅许多医疗机构、而且法律界普遍都有一种法律适用二元化的观点，即对医疗事故引起的损害赔偿适用《医疗事故处理条例》关于精神损害抚慰金赔偿限额的规定，而对非医疗事故引起的损害赔偿纠纷适用《民法通则》及其解释的规定。医学会的医疗事故鉴定是证明医疗机构在实施医疗行为中有没有过错，及与损害后果有没有因果关系的主要的、重要的依据。这种认识和实践源于高法“医疗案件通知”的规定。
这种法律适用二元化的认识导致了实践中虽然有些案件经鉴定构不成医疗事故，受害人获得了较高的赔偿，但经鉴定构成医疗事故的纠纷，却获得了较少的赔偿的后果。从而造成实践中患方为获得较高的赔偿而规避医疗事故鉴定，医疗机构为达到少赔的目的，恶意申请医疗事故鉴定，造成了医患双方矛盾的激化，也造成患者索赔负担的增加，形成社会不安定因素。实践中只有原告按医疗事故请求行政部门调解并经医学会鉴定为医疗事故的，按医疗事故处理更加便于息事宁人，更加易于事件的处理解决才按医疗事故处理。有些案件，即使患者没有按医疗事故纠纷提起诉讼，但经过鉴定以后确定为医疗事故的，，从而形成了基于立法不公的合法的司法不公现象。
2、《医疗事故处理条例》实施中存在的问题
《医疗事故处理条例》是在特定历史条件下制定实施的一部行政法规，即在计划经济时代背景下实施的《医疗事故处理办法》已不适应时代发展变化的要求而倍受鞭鞑的情况下，才不得不制定了这部名为保护患者利益而实为保护医疗机构利益的行政法规。虽然在社会各界对《医疗事故处理办法》口诛笔伐的情况下不得不改变行政处理先置程序，并对患者权益作了一些明显有利的规定，但其骨子里仍没有摆脱计划经济的思维模式，特别是其关于精神抚慰金赔偿限额和医学会负责鉴定的规定，无不是受医疗机构属于社会公益性事业组织的思想意识的影响和保护医疗机构部门利益的思想意识决定的，虽然比《医疗事故处理办法》有很大进步，，以至于在实施中存在许多问题。
具体说来，，其所造成的弊端主要表现为：
首先，关于鉴定问题的规定明显有利于医疗机构
《医疗事故处理条例》规定，医学会负责医疗事故的鉴定。医学会由当地医疗机构的医学专家组成，虽有部分法医，但数量极少，特别是参与具体医疗事故鉴定的法医更少，仅占具体鉴定人员的五分之一，甚至更少，基本上属于一种装饰或摆设，在与医疗机构存在千丝万缕关系的当地医学会专家占多数的鉴定小组中很难有大的作为，根本就发挥不了什么大的作用。因此，医疗事故鉴定不仅不能保护患者的利益，相反成为医疗机构逃避责任的工具、保护伞。
其次，规定的医疗事故构成标准窄而高，致使许多医疗损害得不到应有的赔偿
《医疗事故处理条例》明确规定不构成医疗事故的不予赔偿，并且将“严重性”过错规定为医疗事故的构成要件，而且这种过错仅局限于医疗措施中的过错，而对其他侵害患者合法权益的过错弃之不顾，致使许多医疗损害纠纷中，医方虽有过错，受害方却得不到应有的赔偿，从而使许多医疗损害游离于《条例》之外。导致许多学者从《立法法》的角度质疑《医疗事故处理条例》关于民事赔偿问题规范性的正当性，实践中也有法官支持当事人舍弃《医疗事故处理条例》的诉求，而适用《民法通则》。
第三，仍然规定有限民事赔偿责任，导致了民事赔偿向《医疗事故处理办法》规定回头的倾向
《医疗事故处理条例》仍然规定有限的民事赔偿，特别是对精神损害赔偿作了上限规定，使本来已按《民法通则》操作取得重大进步的医患民事赔偿有向《医疗事故处理办法》的有限制度回头的倾向。
第四，造成了民事赔偿中的责任承担与过错严重失衡的现象
一般医疗差错侵权比医疗事故侵权的损害程度或行为过错较轻，但按《医疗事故处理条例》操作往往造成一般差错获得的赔偿高于过错程度较高的医疗事故损害赔偿，责任与过错严重失衡。
第五，造成患者索赔道路漫长而繁琐，增加了受害人的索赔负担
医疗纠纷发生后，，而在诉讼中，医方为了按《医疗事故处理条例》规定赔偿较低的数额，往往恶意地申请医疗事故鉴定，使受害人获得赔偿的诉讼之路变得繁琐而复杂，增加了受害人索赔的费用和负担。
最后，关于精神抚慰金的规定与司法解释相矛盾，限制了患者索赔的数额，明显不合理。
早在《医疗事故处理条例》颁布实施之前就已颁布实施的“精神赔偿解释”第十条规定了精神损害赔偿数额应根据侵权行为所造成的后果，，而《医疗事故处理条例》仅根据医疗事故发生地居民平均生活水平这一因素，规定了医疗事故精神损害抚慰金的赔偿限额，与其他侵权赔偿相比，对受害人权利的保护有所限制，与前述“精神赔偿解释”规定相比，高法解释考虑因素是全面的、客观的、慎重的、合理的、负责的，《医疗事故处理条例》的规定缺乏综合考虑的合理性。
3、对《医疗事故处理条例》和相关司法解释的新思考
笔者认为，选择侵权法律关系需要特别注意的是，《医疗事故处理条例》与“精神赔偿解释”、“人身赔偿解释”、特别是《民法通则》及其解释和“医疗案件通知”规定的矛盾冲突和取舍问题，以及对司法公正的影响问题。
首先，社会各界、特别是法律界对《医疗事故处理条例》的规定一直存在误解
具体表现在以下两个方面：
（1）、对精神抚慰金、残疾生活补助费、死亡赔偿金的规定存在误解
近来，笔者对相关司法解释和《医疗事故处理条例》的规定进行了深入的研究，并取得了一些新的认识，认为人们对《医疗事故处理条例》的规定一直存在误解，特别是“医疗案件通知”的规定，更为明显，而且影响深远，成为司法实践中认识误区形成的根源，起了误导的作用。具体表现为对《医疗事故处理条例》关于伤残生活补助金、精神抚慰金、死亡赔偿金规定的理解上。因为，《医疗事故处理条例》对伤残生活补助金和精神抚慰金是并列规定的，而且没有规定死亡赔偿金。这也就是说，《医疗事故处理条例》关于死亡赔偿金的规定还是空白，其规定的精神抚慰金仅仅是对伤残者或死亡者近亲属精神损害的赔偿或者是补偿。这是《医疗事故处理条例》漠视患者生命权的规定，因为伤残者既有伤残生活补助金，还有精神抚慰金，而受害更重的死亡者则仅有精神抚慰金，却没有死亡赔偿金，怎能不令人悲伤不平呢?这是造成医患双方矛盾纠纷突出的重要原因之一，也是医疗损害赔偿案件医患双方矛盾容易激化的原因之一，更是患方认为司法不公的重要因素。
（2）、对精神抚慰金的限额赔偿规定存在误解
《医疗事故处理条例》实施以来，法律界普遍认为《医疗事故处理条例》关于精神抚慰金的规定，特别是关于患者死亡的精神抚慰金的规定采取了限额规定，因而限制了对死亡患者当事人赔偿的额度，是一个不公的规定，但没有注意到《医疗事故处理条例》并没有规定死亡赔偿金的事实，所规定的精神抚慰金并不是对死者生命权损害的赔偿，仅仅是对死者近亲属精神损害的赔偿，因此产生了误解。
事实上，在我国，对死者生命权损害的赔偿都是采取限额赔偿的原则，一般为二十年。，一般为五千元以上，五万元至十万元以下，并不只是《医疗事故处理条例》作了限制性规定。
其次，高法“人身赔偿解释”弥补了《医疗事故处理条例》规定中的空白，克服了法律适用中二元化的弊端。
自2004年5月1日“人身赔偿解释”以后，人们对《医疗事故处理条例》规定的误解情况本应发生改变，但一直没有引起法律界应有的注意。2004年5月1日，“人身赔偿解释”开始实施，这一司法解释弥补了《医疗事故处理条例》关于死亡赔偿金规定的空白，解决了《医疗事故处理条例》和“医疗案件通知”所造成的损害赔偿责任与过错严重失衡的矛盾，而且赋予“精神赔偿解释”第九条以新的意义。因为根据新法优于旧法的法律适用原则和“人身赔偿解释”第三十六条第二款的规定，“精神赔偿解释”第九条与“人身赔偿解释”规定相抵触的，应以“人身赔偿解释”的规定为准。尽管“人身赔偿解释”第十八条第一款规定，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，，。但“精神赔偿解释”第九条与“人身赔偿解释”第三十三条规定相矛盾时，仍应以“人身赔偿解释”第三十三条的规定为准。这就使“精神赔偿解释”有了新的意义和改观，因为“人身赔偿解释”第三十三条“一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神抚慰金，应当一次性给付”的规定，将死亡赔偿金、伤残赔偿金与精神抚慰金并列规定，从而赋予“精神赔偿解释”第九条以新的意义，不仅使原被认定为精神抚慰金的具体表现形式的死亡赔偿金、伤残赔偿金从精神抚慰金中独立了出来，而且使《医疗事故处理条例》规定的精神抚慰金作为对伤残者或死亡者近亲属的特定精神损害赔偿或者是补偿，即“精神赔偿解释”第九条第（三）项规定的“其他损害情形的精神抚慰金”成为可能，有了司法解释依据，可以作为对死者或伤残者近亲属的精神损害赔偿或补偿来认定，来处理，即患者可在根据“人身赔偿解释”规定要求《医疗事故处理条例》没有规定的死亡赔偿金或已规定的伤残赔偿金之外，仍可要求作为对受害人亲属特有精神损害赔偿形式的精神抚慰金（即《医疗事故处理条例》规定的精神抚慰金），这就不仅克服了法律适用中二元化的弊端，而且保护了患者的利益，并且对有商业保险为后盾、实施企业化管理、商业化运作模式经营的医疗机构也不存在大的不利影响，那种认为这会增加医疗机构执业风险、压力的说法，实质上是一种鼓励医疗机构及其医务人员不思进取、不求技术上进、懒惰的思想意识表现。
再次，“人身赔偿解释”的适用，实现了法律适用、赔偿的相对公平和相对公正
由于统一了医疗人身损害赔偿和其他人身损害赔偿死亡赔偿金和精神抚慰金的标准依据，克服了法律适用二元化的弊端，实现了各种人身损害赔标准和赔偿数额的基本一致，实现了责任与过错的平衡一致，因此也就实现了法律适用和赔偿的相对公平，实现了相对公正。
需要说明的是，这里所以说是相对公平和相对公正，是因为《医疗事故处理条例》中关于残疾生活补助费的补偿标准和年限与高法“人身赔偿解释”规定的伤残赔偿金的赔偿标准和年限不一致，前者是“根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿三十年；但是六十周岁以上的，不超过十五年；七十周岁以上的，不超过五年”，，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。同时，伤残精神抚慰金的赔偿标准依据也不一致，前者“按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。。此外，二者对误工费、护理费、被抚养人抚养费的计算标准规定也不一致。因此所达到的只能是相对公平和相对公正。
最后，改变了医疗事故鉴定的针对性，避免了医疗机构恶意申请医疗事故鉴定带来的弊端
由于克服了医疗纠纷法律适用二元化的弊端，医疗赔偿与医疗事故是否构成没有太大的关系，所差别的只是是否追究医疗机构医务人员的刑事责任，因此，《医疗事故处理条例》关于医疗事故鉴定的规定，也不再是确定民事损害赔偿范围和标准的依据，从而变成主要是确定医疗机构医务人员刑事责任的依据，兼具对医疗事故鉴定中构成四级医疗事故，但没有造成患者人身伤残、构不成刑事犯罪、不须追究刑事责任的医疗行为的民事赔偿责任的认定依据。
同时，由于医疗事故鉴定与民事赔偿没有太大的关系，从而使医疗机构在患方没有按医疗事故责任要求追究医疗机构医务人员刑事责任的情况下，可以不再一味地坚持申请医疗事故鉴定，避免了医疗机构恶意申请医疗事故鉴定带来的弊端，既避免了诉讼时间的拖延，也避免了精力和经济的浪费，减少了各方的诉讼负担。
（三）选择“消法”要求赔偿
医疗关系作为一种以提供劳务为主要表现形式的消费合同关系，医疗机构作为经营者应根据“消法”规定的双方的权利义务履行，否则因履行义务不当构成侵权给消费者即患者造成人身损害的，应根据“消法”第四十一条、第四十二条的规定赔偿受害人的损失，甚至是相关人员承担刑事责任，具体的赔偿数额仍应根据侵权人身损害赔偿的标准来确定。
更重要的事，根据“消法”第四十九条之规定，在医疗机构有欺诈行为的情况下，患方还有要求医疗机构加倍赔偿医疗费的权利，这是不选择消法所不能达到的。
（四）、合并选择问题
在选择适用法律解决医疗纠纷时，还要注意法律适用选择中的多角度选择适用问题，即法律关系选择中的兼容性和合并问题。一般而言，消费合同也属于合同，受合同法调整，但根据《合同法》第一百一十三条第二项的规定，在选择适用“消法”时，便不能再选择适用《合同法》关于违约责任的规定；而根据《合同法》第一百二十二条的规定选择了侵权法律后，也不能选择适用《合同法》，但可以选择“消法”；原告无论是选择适用《合同法》还是选择适用“消法”，在确定赔偿数额时，仍可根据侵权的规定计算损失，要求赔偿损失，在选择适用“消法”的时候，还可以要求加倍支付医疗费。
总之，医疗人身损害赔偿涉及的法律关系复杂多样，但存在竞合现象，也存在法律关系的选择适用问题。无论是单一选择适用，还是合并选择，抑或是怎样合并选择，都因案而异，具体情况具体分析，不可一概而论。但不管怎样选择，都要涉及赔偿计算标准和数额的确定问题，但只要抓住《医疗事故处理条例》对死亡赔偿金规定的空白，抓住其将残疾生活补助费与残疾精神抚慰金并列规定的事实，抓住“人身赔偿解释”将死亡赔偿金和精神抚慰金并列规定的事实，就一定能克服医疗人身损害赔偿纠纷中的法律适用二元化弊端，就一定能实现过错与责任的平衡一致，就一定能够实现法律适用和赔偿数额上的大致公平。
愿医疗纠纷不再是法律不公的集结领域，愿医疗纠纷的解决不再繁琐而复杂，愿医疗纠纷不再是社会不安定因素的起源。

二00六年六月十五日