一般侵权行为抑或特殊侵权行为——论知识产权侵权行为的类型定位

　　【出处】《法商研究》2011年第3期

侵权责任法》将知识产权侵权定位为一般侵权行为,准其适用侵权行为一般条款。然而,此举在国际上并无立法成例佐证。知识产权侵权的特殊性及所背负的公益目标决定了其无法完全遵照一般侵权行为的轨迹前行。在侵权行为法理论体系中,知识产权侵权应当被归类于新型的特殊侵权行为类型以有别于一般侵权行为,并与之共同受辖于民事侵权行为这一上位概念。

　　【关键词】民事侵权行为;一般侵权行为;特殊侵权行为;知识产权侵权行为

　　【写作年份】2011年

　　【正文】

，[1]知识产权侵权的类型在此被定位为一般侵权行为。然而，由于关涉权利人、社会公众乃至多方利益主体之间的惠益分享，知识产权制度自诞生以来就走上了一条与民事基本法相分离的道路，对于知识产权侵权的另类处理始终贯穿于各国民事侵权行为立法的整个过程。将纷繁复杂的知识产权侵权行为一概定位为一般侵权行为是否符合知识产权侵权行为的本质特征?知识产权侵权行为究竟应归于一般侵权行为抑或特殊侵权行为?这都是需要慎重思考的问题。基于此，笔者试图从分析《侵权责任法》对知识产权侵权行为的类型定位入手，，对上述问题进行研究。

　　一、云遮雾罩：知识产权侵权行为类型的各国立法

　　类型是人们在面对混沌世界进行主观认知时为认识和理解方便而采取某种分类方法时所形成的模块或种类。[2]它因循人们思维中划定的特定边界，将人们所感知的客观世界区分为各自不同的种类和模型，由此方便人们在此基础上进一步使用归纳、演绎等逻辑推理方法以及比较、分析等思维方式认识所处的世界。

　　就民事侵权行为的类型化研究而言，各国有关侵权行为的立法和理论成果是展开民事侵权行为类型化研究的基本资料。在立法实践上，有关民事侵权行为的立法大致可分为侵权行为一般化和侵权行为类型化两种模式。

　　(一)尚无定论：大陆法系侵权法对知识产权侵权行为的类型定位

　　大陆法系国家民事立法以侵权行为一般化为特征。立法者倾向于通过规定侵权行为一般条款的方式来确定一般侵权行为，而那些不符合一般侵权行为要件的行为将被纳入特殊侵权行为的范畴。[3]《法国民法典》、《德国民法典》、《荷兰民法典》和《埃塞俄比亚民法典》堪称此类立法模式的典型代表。在一般化的立法模式下，民事侵权行为的类型呈现出一般侵权行为和特殊侵权行为并存的二元格局。但是，基于历史的机缘，知识产权制度与大陆法系国家第一次兴起的民法典编纂浪潮失之交臂，有关民事侵权行为类型的基本分类未能与知识产权侵权行为产生交集。

　　1900年生效的《德国民法典》的立法技术颇高，被誉为“理性的法律”和“法学家的法律”。[4]德国侵权行为法集中规定在《德国民法典》第2编第7章第25节“侵权行为”中，从第823条到第853条共计31个条文。从侵权法所保护的民事权益角度分析，生命、身体、健康、自由和所有权等五种绝对权是侵权行为的常见客体，知识产权与之无涉。

　　1955年颁布的《埃塞俄比亚民法典》是大陆法系国家在民法典中详尽列举侵权行为种类的集大成者，该法典以其丰富的内容和庞大的体系而被评价为“比较法学家的快事，非洲人的噩梦”。[5]在法典的制定者看来，侵权行为几乎是十分广泛的，许多原先游离于法典之外的特殊侵权得以脱离专门法而进入了法典的调整范围。法典在继承法国侵权行为一般条款的同时，还详尽地列举了各种侵权行为。[6]但是，知识产权仍未被纳入侵权行为法调整的民事权益范围，知识产权侵权行为究竟属于一般侵权行为抑或特殊侵权行为在立法上尚无定论。

　　步入20世纪后半叶，一些有代表性的民法典对传统财产权体系进行了改造和突破，在法典中以不同的体例和方法规定了知识产权编。但是，就几部范式民法典而言，立法者始终未能妥善解决如何整合包括知识产权在内的财产权体系问题。[7]知识产权未能以民事权利的姿态进入到民法典财产权体系之内。《荷兰民法典》的侵权行为立法可以为上述结论提供佐证。

　　荷兰是第二次民法典改造运动中将知识产权制度纳入民法典的杰出代表。1992年《荷兰民法典》分为十编，包含传统的民法、商法以及消费者权益保护法和其他私法性规范以及一些具有重要价值的判例。《荷兰民法典》题为“智力成果权”的第九编却没有影响到《荷兰民法典》有关民事侵权行为的制度设计。鉴于《荷兰民法典》未将知识产权侵权行为并入侵权行为法的框架之内，因而无法得出其究竟归属于何种侵权行为类型的结论。

　　(二)另类处理：英美法系侵权法对知识产权侵权行为的类型定位

　　与大陆法系侵权行为法的发展方向相反，英美法系侵权行为法始终沿着侵权行为类型化的方向发展，并且从来也没有背离过这个方向。通过判例形成的侵权行为类型构成了英美法系侵权行为的主要形态。与此相应，在法律实践和理论研究上并无一般侵权行为和特殊侵权行为的类型之分。

　　根据学者的统计，英国法上的侵权行为大致有7种类型，美国法上的侵权行为有13种大类，分别由名称各异的侵权行为种类组成，所侵犯的客体主要包括人身或财产权益。[8]不同的是，美国法上的侵权行为范围更广。某些情况下，干扰某些受其他法律保护的利益的行为也将构成侵权行为(如干扰尸体、伤害胎儿等)。权利人或其财产的品质不实、行为人的虚假陈述等行为也属于侵权行为，甚至将严格责任、过失以及违反诚信原则的行为也纳入了侵权行为法的框架之内。遗憾的是，这些列举的行为均未涵括知识产权侵权行为。

　　鉴于英美法系的侵权法是以详尽列举的方式对侵权行为予以分类的，并无一般侵权行为和特殊侵权行为的概括性区分，凡是不属于上述列举种类的侵权行为将与侵犯人身权或财产权的侵权行为适用不同的民事诉讼程序。因此，英美法上的知识产权侵权行为是作为与侵犯人身或财产权益的侵权行为相区别的另一类侵权行为类型而存在的，立法者通常采用另类处理的方式将知识产权侵权行为交由知识产权特别法予以界定。[9]

　　21世纪伊始，以德国民法学家克雷斯蒂安·冯·巴尔教授为首的一批学者在欧洲议会及一些欧盟成员国政府和非政府组织的支持下，发起了欧洲统一民法典运动。《欧洲侵权法草案》(以下简称《草案》)是其工作成果的一部分。《草案》在立法模式上采取了抽象化的一般条款和列举式并举的立法技术，对侵权行为的类型作出了概括性规定和有限罗列，形成了一般侵权行为与特殊侵权行为并存的二元分类格局。从现有条文上看，《草案》所列举的特殊侵权行为是十分详尽的，几乎囊括了当今社会中的绝大部分特殊侵权行为。然而，知识产权侵权行为仍未被纳入《草案》之中。[10]

　　(三)一般侵权：《侵权责任法》对知识产权侵权的类型定位

　　我国有关侵权行为的立法深受大陆法系影响，在学理和立法上区分一般侵权行为和特殊侵权行为。在《侵权责任法》颁布之前，我国侵权行为法的立法体系内容庞杂，涉及面极广。就当时的侵权行为法体系而言，。

　　《民法通则》采取了侵权行为一般化的立法模式，第106条第2款是有关一般侵权行为的概括性条款;第117条至第120条是有关一般侵权行为的具体列举;知识产权侵权属于一般侵权行为的表现形态。[11]此外，《民法通则》还列举了产品侵权(第122条)、动物致人损害侵权(第127条)等八大类特殊侵权行为，形成了一般侵权行为和特殊侵权行为的二元分类格局。

　　《侵权责任法》首创性地将知识产权侵权行为纳入侵权责任法的框架，并且以“大陆法系为体、英美法系为用”的立法模式完成了我国现代侵权法的制度设计。毫不夸张地说，《侵权责任法》从民事权益范围的罗列到侵权责任形态的扩张以及法律体系的设计都显示出浓郁的“中国特色”，为世界各国侵权行为立法提供了可资参考的立法例。在这部法律中，“大陆法系为体”的立法模式主要解决的是侵权行为一般条款的规定，以实现侵权责任法的最大弹性。“英美法系为用”的含义是指采纳英美法系侵权行为立法的特点，对一般侵权行为之外的特殊侵权行为给予尽可能详尽的列举。在概括式和列举式之外，《侵权责任法》不再有其他侵权行为。

　　在知识产权被明确纳入受侵权法保障的民事权益范围后，随即而来的问题是：知识产权侵权行为究竟属于何种侵权行为类型抑或二者均不能适用?换言之，知识产权侵权行为是一个集合性概念，既然以著作权、专利权和商标权为代表的知识产权属于受《侵权责任法》保护的民事权益客体，纷繁复杂的知识产权侵权应当没有歧义地全部遵循《侵权责任法》的相关规则。为此，知识产权侵权要么归属于一般侵权行为从而适用侵权行为一般条款，要么归属于特殊侵权行为从而适用特殊侵权行为的规则。

　　采取排除法可以非常容易地得出第一个问题的答案。《侵权责任法》对特殊侵权行为给予了明确列举，所涵盖的特殊侵权行为较《民法通则》更为丰富。一些新近出现并备受瞩目的侵权行为种类被纳入特殊侵权范畴，使特殊侵权行为的表现形态扩大到十大类11种。它们分别是网络服务提供者(ISP)侵权行为(第36条)、公共经营场所侵权行为(第37条)、教育机构侵权行为(第38条)、产品侵权行为(第41条)、机动车交通事故侵权行为(第48条)、医疗事故侵权行为(第54条)、环境污染致人损害侵权行为(第65条)、高度危险作业侵权行为(第69条)、饲养动物致损侵权行为(第78条)以及物件致人损害侵权行为(第85条)。从法律条文的表述看，上述行为并未将知识产权侵权行为涵括其中。易言之，采取有限列举式的《侵权责任法》并未将知识产权侵权划入到现有的特殊侵权行为类型之中。在一般侵权行为和特殊侵权行为共存的二元分类格局下，知识产权侵权只能被归类于一般侵权行为。

　　知识产权侵权行为未被归入到特殊侵权行为之中，并非立法者的疏漏。实际上，将知识产权侵权行为视为一般民事侵权行为的观点在学界早有论述。有学者认为，知识产权侵权行为是行为人基于过错而实施的、适用过错责任原则和侵权责任一般构成要件的一般侵权行为。[12]这种观点在多个民法典草案的学者建议稿中均有不同程度的体现。但是，多数知识产权理论研究和实务工作者对此却持相反的态度。[13]他们以一般侵权为参照系，就知识产权侵权行为在过错认定、归责原则以及责任构成要件等方面的特殊性问题展开了深入的探讨，但就其究竟归属于何种侵权行为类型还缺乏充分的理论研究。在这样的合力作用下，将知识产权侵权行为的类型定位为一般侵权行为就成为立法者的最佳选择。

　　综上所述，各国侵权法并未给予知识产权侵权行为以明确的类型定位，将知识产权侵权行为一概归类于一般侵权行为的做法在国际上亦无成例可循，《侵权责任法》将其定位为一般侵权行为实为立法上的一大突破。

　　二、山重水复：知识产权侵权行为类型的适用困境

　　在侵权法上，侵权行为一般条款可以作为评判知识产权侵权行为究竟属于一般侵权行为抑或特殊侵权的恰当参照系。由于一般侵权行为的责任构成要件是统一的，法律通常只需对其做概括性规定而不作具体列举。这体现在立法上即是侵权行为一般条款。依照大陆法系侵权法原理，侵权行为一般条款是构成一般侵权行为请求权基础的条款，一般侵权行为的特征、构成要件以及责任承担规则都必须与这一基本条款一致。[14]知识产权侵权行为如果归类于一般侵权行为，那么就必须与一般侵权行为在归责原则、责任构成要件、抗辩事由等方面具有同质性，并进而满足一般侵权行为的诸项特征;否则，权利人将失去请求权基础，权利人的救济权亦无从谈起。

　　(一)难言统一：以侵权行为一般条款为基准的分析

　　《侵权责任法》第6条第1款是有关一般侵权行为的概括性条款。该条规定与《民法通则》第106条第2款的规定一脉相承，概括了社会上绝大多数的侵权行为。通说认为，以特殊侵权行为作为参照系，一般侵权行为的特征可以归结为三点：过错责任、责任与构成要件的一致性和抗辩事由的统一性。[15]正是由于一般侵权行为具有以上共性，法律对其只需作概括性规定而不必作出具体的列举。

　　然而，以侵权行为一般条款为基准，知识产权侵权行为的特殊性不仅犹如鹤立鸡群，而且泾渭分明。知识产权侵权行为迥异于一般侵权行为的特征，使其在侵权认定、侵权责任的构成要件、归责原则以及抗辩事由等方面都难言统一，侵权行为一般条款的适用存在诸多困境。以下详言之：

　　首先，过错在知识产权侵权领域发挥的作用愈来愈受到严格限制。在侵权行为法上，过错的重要作用可以从侵权责任的构成要件和侵权责任免责两方面予以理解。一方面过错是民事侵权行为最为重要的构成要件之一，侵权人可以因自己没有过错而得以免责;另一方面，过错原则是一般侵权行为的归责原则。过错责任原则的重要意义不仅仅在于表明过错为归责的内涵，更重要的是以过错为归责的最终要件。唯有如此，侵权行为法才能贯彻“无过错即无责任”的精神。

　　以各国知识产权立法和司法实践为参照，知识产权侵权行为的构成要件表现出内涵不一的特点。知识产权侵权分为直接侵权和间接侵权，两种情形下的责任构成要件并不一致。过错并非知识产权直接侵权的构成要件，无过错也绝非知识产权侵权行为的免责事由，其只影响直接侵权人承担的赔偿数额。[16]对于间接侵权，有关行为人是否具有主观过错的推论才具有实质意义。在审判实践中，各国对于知识产权侵权责任的构成要件越来越多地采取客观标准，如“非实质性侵权用途”标准。有些国家的立法甚至作出了非常明确的规定，其意在于纠正法官仍将被控侵权人的主观过错视为知识产权侵权行为的构成要件的惯性思维。[17]

　　其次，单一过错责任原则无法满足知识产权权利人的多重诉求。过错责任原则是一般侵权行为的归责原则，该原则着眼于侵权行为法的补救功能。在知识产权侵权领域，伴随着《侵权责任法》与债法体系的分离，民事责任形式进入到包括但不限于损害赔偿责任的广阔空间，过错责任原则的适用基础发生了根本动摇，一般侵权责任的单一过错归责原则在知识产权侵权领域受到了极大的限制。过错责任原则只能作为损害赔偿责任的归责原则，而不能作为统摄其他知识产权侵权责任的统一归责原则。换言之，当知识产权权利人提出两项甚至多项诉讼请求时，应当依照不同的侵权责任形式选择适用不同的归责原则。

　　其实，早在《侵权责任法》颁布之前，我国学者就以各国立法和司法实践为基础，针对知识产权侵权责任所适用的归责原则问题展开了激烈的讨论。对于单一过错原则为知识产权保护所带来的弊端，学者多有论述。大家一致认为知识产权侵权行为应采取二元归责体系，[18]即在适用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则，过错责任原则只能作为知识产权侵权损害赔偿的归责原则，而不能作为所有涵盖知识产权侵权行为的归责原则。例如，只有在同一个侵权行为中采用不同的归责原则，才能分层次地处理好知识产权侵权的复杂性，从而实现各方利益的平衡。

　　知识产权侵权行为适用多重归责原则并非我国学者和实务界人士的独创。在侵犯知识产权行为的归责原则上，许多国家采用二元归责原则。美国专利法对于不同责任形式采取不同的归责原则，对于停止侵权、排除妨害类似的请求，不需要证明被控侵权人的过错，而损害赔偿请求的提出必须以对方有过错这一事实提出。[19]美国侵犯著作权的赔偿责任则比较复杂。从反对的意见以及立法的发展趋势来看，侵权损害赔偿的原则正在向过错责任原则倾斜。[20]在著名的“阿柯斯达案”[21]中，法官汉德就表达了对让无辜的出版者承担赔偿责任的担心。他指出，如果不管出版者是如何无辜，也不管是在何种程度上对作品的使用，它都必须准备支付赔偿金，从而通过确立一个现实的侵权责任的最低限度来保留著作权法应有的威慑作用。这些规则被1998年美国《千年数字著作权法》(DMCA)所吸收并集中体现在各类网络服务提供者的侵权责任认定与免责条件上。又如，《英国商标法》明确规定，侵权人的“明知”仅仅是承担赔偿责任的必要条件，对于其他侵权行为，行为人只承担停止侵害的民事责任。[22]此外，日本、法国等大陆法系国家在侵犯著作权的判定上也采用二元归责原则。

　　最后，知识产权侵权抗辩的制度设计与一般侵权和特殊侵权有重大差异。《侵权责任法》第三章以“不承担责任和减轻责任的情形”为题列举了民事侵权行为的抗辩理由。它们分别是：受害人故意(第27条)、不可抗力(第29条)、正当防卫(第30条)、紧急避险(第31条)四种情形。这四种情形在知识产权侵权领域均不适用。一般来说，知识产权权利限制制度是一项有异于民事权利的权利平衡制度，其内涵因知识产权的种类不同而有所差异。简言之，著作权的被控侵权人可以以自己的行为属于合理使用或法定许可而提出抗辩;被控专利侵权人可以基于专利独占权的例外情形获得实施行为的正当性，从而免除侵权责任;未经许可的商标使用人可以通过证明自己的行为不属于商标法所列举的侵权行为形态而达到免除责任的效果。这些例外情形均由各知识产权专门法分别列出，不允许行为人对其形态作任何扩张性解释。

　　(二)内涵丰富：知识产权侵权行为的特殊性和复杂性

　　知识产权侵权行为的特殊性源于知识产权本身的复杂性。“知识产权是对专利、商标、著作权等人类智力劳动成果的一个总称，这一叫法是虚设的，是一种理论概括。”[23]知识产权并不像人身或者财产权益那样与其物化载体紧密相连。由于知识产权的客体———知识产品———具有非物质性的特征，导致其权利的产生和行使有着不同于物权的鲜明特点。就知识产权的产生而言，它不仅具有国家授予性，而且立法文件对知识产权权利内容亦作了无比明确的界定。大多数知识产权法律的权利条款都采用了授权性规范和禁止性规范合二为一的“立体”表述方式。同时，平衡各方利益的立法目标要求国家必须就知识产权权利人与社会公众之间的权益界限作出断然性安排，由此决定了知识产权侵权必须遵循特定的游戏规则。

　　知识产权是一个集合性概念，涵盖了多个内容各异的权利，各项权利内容内涵相异，知识产权侵权行为表现出难以一言以蔽之的复杂局面。一项知识产权侵权行为不但有可能侵犯人身权，还有可能同时侵犯了权利人的财产权，侵权的责任形式理应多元化。在长期的司法实践中，各国对于知识产权侵权行为的认定越来越多地采取差异化政策，如对于专利侵权、著作权侵权和商标侵权行为分别规定不同的责任构成要件。正是由于知识产权项下的各项权利类型各异且服务于不同的立法目标，有些国家的立法甚至断然作出规定，将任何未经权利人许可而侵犯权利人独占实施权的行为判定为侵权行为。[24]

　　鉴于知识产权的特殊性和复杂性，知识产权侵权行为在归责原则、侵权责任构成要件以及抗辩事由等方面具有自己的特殊性，从而与一般侵权行为形成重大差异，某些方面甚至具有特殊侵权的特征，因而无法简单适用侵权行为一般条款。有鉴于此，《侵权责任法》有关知识产权侵权行为归属于一般侵权行为的类型定位，不能为司法实践提供完美的解决方案。

　　三、拨云见日：知识产权侵权行为类型的最佳归属

　　有关侵权责任形态的研究可以为知识产权侵权行为类型归属的分析提供另外一个有力的例证。侵权责任形态是指在侵权责任法律关系中，根据不同的侵权行为类型确定侵权责任在不同当事人之间进行分配的表现形式。一般侵权行为和特殊侵权行为所具有的责任形态是不同的。

　　(一)从身份到契约：特殊侵权行为的法理基础

　　一般侵权行为的侵权责任形态是自己责任。自己责任源于古老的“对自己行为负责”的自然法原理。在一般侵权行为中，行为人对由于自己的过错而实施的侵权行为负责，其责任主体通常就是行为主体。

　　特殊侵权行为的侵权责任形态表现为替代责任(vicarious liability)。“替代责任”是指责任人为他人的行为以及为自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任，特殊侵权行为是承担替代责任的基础行为。替代责任的主要法律特征体现为三点：第一，责任人与致害行为人或致害物相分离。第二，责任成立的前提是责任人与致害人或致害物件之间存在某种特定的关系，这些特定关系通常表现为隶属、监护等身份关系或者所有、占有与管领等物权关系。如果没有这种特定关系或者超出这种特定关系，就不能产生替代责任。第三，责任人作为赔偿义务主体来承担赔偿责任。

　　在《侵权责任法》出台之前，我国侵权法上的替代责任主要集中在监护人或物件主人对其管理或控制下的特定人所承担的替代侵权责任，基本没有企业雇主替代责任的相关规定。2009年颁布的《侵权责任法》分别通过第二章(责任构成和责任方式)、第三章(不承担责任和减轻责任的情形)以及第四章(关于责任主体的特殊规定)等章节确认了雇主的替代责任形态。

　　依照侵权行为法基本原理，雇主的替代责任是指雇主就其雇员在执行职务过程中由于不法侵害他人造成损害所应承担的责任。“雇主通常较雇员更有能力满足受害人的请求并能把责任负担通过保险制度得以转嫁。而且，雇主处于能够通过对他的职员的组织和监督来减少事故或损害的战略地位。”[25]“科予雇主责任能起到惩戒作用，减少类似灾祸发生的几率，促使雇主了解雇员的性格特征，注意观察他们的行为。这样，法律通过让雇主对雇员的轻率鲁莽承担责任，使雇主成为一个安全监察员。”[26]相比较而言，雇员是一个没有可靠补偿来源的、几乎无力承担经济责任的“稻草人”。[27]将雇员作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。基于这些考虑，雇主对其雇员所实施的侵权行为承担替代责任是符合侵权法以补偿为主的价值目标的。

　　以特殊侵权行为的替代责任为参照，将知识产权侵权行为归类于特殊侵权行为似乎具有更多的合理性。知识产权本身是一组权利的集合，知识产权侵权行为的责任形态表现出自己责任和替代责任共存的现象。当侵权者是自然人时，此项侵权行为的责任形态表现为自己责任;而当被控侵权人为法人或其他组织时，情况就变得异常复杂。更多情况下，具有独立民事资格主体的企业将担负起由其员工具体实施侵权行为而带来的侵权责任，而企业与雇员之间存在的劳动关系是替代责任成立的基本依据。

　　(二)从契约到利益：知识产权侵权行为对民事侵权理论的突破

　　知识产权制度具有典型的公共政策属性，知识产权侵权行为的替代责任性质不是法律逻辑推理的产物。在大多数情况下，知识产权侵权制度已成为考虑社会公共政策后的“折中物”。[28]在这些政策考虑中，最重要的一点是：雇佣他人为自己获得经济利益的人应公平地为在其经营过程中导致的损失承担相应责任。[29]反映到立法上，则是知识产权侵权行为理论对民事侵权理论的突破。

　　其实，在早期的案例中，知识产权侵权行为的替代责任就已超越民法理论。例如，在美国1963年发生的“夏皮罗(Shapiro)案”[30]中，，其理由是责任人虽然与直接侵权人之间并无雇佣等职务关系，但事实上却从直接侵权人的侵权行为中获得了直接的利益。该案在著作权侵权替代责任的构成要件上抛弃了以往的“雇佣说”而改采“利益说”和“监控说”。也就是说，替代责任的成立前提以责任人是否有能力和权利监控直接侵权行为以及他是否因他人侵权而获得了直接经济利益作为判断标准。

　　在知识产权替代责任的发展历程中，“夏皮罗案”所确认的利益标准和监控标准始终处于扩张态势。也就是说，不仅责任人所获经济利益的内涵不断得到扩充解释，而且对于监控标准的解释也在发生显著变化，一些原本存在于合同关系(在服务提供者与计算机最终用户之间的合同关系)中监控义务违反的侵权行为，也被认为属于侵权行为法管辖的范围。[31]这是因为，随着工作分工的不断细化以及出于弥补个人能力的需要，雇主与雇员关系的认定出现了歧义。对于某些情况下承担特定技术任务的“独立订约人”[32]与对方签订的技术咨询或技术开发合同可否归入侵权法的管辖范围之内，理论界和实务界有不同看法。另外，科学技术的发展、由此引发的现代工业结构的相应变化以及专业人员进入全职雇佣领域，已经使监控标准的前提基础不复存在。常常是，技术或专业人员正是由于他们身怀雇主所缺乏的“绝技”而受雇的，他们的专业技术水平比他们的雇主高得多，让雇主亲自指导和监控他们的工作是不现实的。在2003年发生的著名案件“纳普斯特(Napster)案”，，即使责任人现在对版权直接侵权没有获得经济利益，但只要责任人有可能在未来由此而获得利润，就应该为直接侵权人承担替代责任。。[34]因此，它大大扩展了替代责任的适用范围，与民法所适用的归责原则相比有了根本性的区别。

　　尽管替代责任的基础不断扩展，知识产权替代责任始终须在权利人与技术创新者之间进行利益衡量。在知识产权侵权行为的替代责任制度扩张的同时，知识产权法仍积极寻求侵权行为人与替代人之间的责任平衡。例如，针对数字环境下著作权侵权的复杂性，我国借鉴美国《千年数字著作权法》的做法，在2006年7月1日生效的《网络信息传播权保护条例》中规定了网络服务商为其用户侵犯著作权承担的替代责任及其限度。在这些情形下，网络服务商承担替代责任的基础已经超越了原先的特定关系以及可能获得的经济利益，而改为服务提供者的“应有注意义务”。概言之，产生替代责任的法理基础已然变更。这一认识已经反映到了我国的司法实践中。[35]

　　也许正是基于对知识产权侵权行为这一特殊侵权行为类型的认识，克雷斯蒂安·冯·巴尔教授主张将知识产权侵权行为法与民事侵权行为法相区别，将其单独设成一个特别法的子体系。[36]

　　基于以上分析，知识产权侵权行为的最佳归属应当是特殊侵权行为而非一般侵权行为。在这一大前提下，由于在侵权责任构成要件、抗辩事由以及归责原则等诸方面所具有的独特性，知识产权侵权行为实则已经成为一组颇具个性的特殊侵权行为，因此应归属于特殊侵权行为的类型之中，以有别于一般侵权行为。

　　四、柳暗花明：代结论

　　知识产权制度自诞生以来就走上了一条与民事基本法相分离的道路，知识产权归属于私权的结论并未改变其专门立法的格局。无论是秉承成文法传统的大陆法系国家还是以判例法作为主要法律渊源的英美法系国家，知识产权法都无一例外地表现为制定法的形式并发展成为一种独立于民法典的财产权制度，对于知识产权侵权行为的另类处理始终贯穿于各国民事侵权立法的整个过程。[37]与一般侵权行为相比，知识产权侵权行为已经发展成为一组极具个性的特殊侵权行为。

　　《侵权责任法》将纷繁复杂的知识产权侵权行为一概归之于一般侵权行为的做法虽然为立法上的一大突破，但此举既无立法成例可循，又易陷入知识产权侵权行为的特殊性与侵权行为一般条款的高度抽象性之间的矛盾中。在侵权行为法理论体系中，知识产权侵权行为理应被视为一类新型的特殊侵权行为而归类于特殊侵权行为的类型之中，从而有别于一般侵权行为，又与一般侵权行为共同受辖于民事侵权行为这一上位概念。

　　【作者简介】

　　安雪梅，单位为中南财经政法大学。

　　【注释】

、专利权和商标权等在内的18项受该法保护的民事权益客体，对其他种类的知识产权如植物新品种权等则没有提及。除此之外，其他条文均未直接提及知识产权。

　　[2]参见[德]亚图·考夫曼：《论类推及事物本质及类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第113-115页。

　　[3]这些侵权行为一般条款的典型表现就是《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条、《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及我国台湾地区所谓“民法”第184条。参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》，《河南政法管理干部学院学报》2003年1期。

　　[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第2期。

　　[5]参见徐国栋：《埃塞俄比亚民法典：两股改革热情碰撞的结晶》，《法律科学》2002年第2期。

　　[6]这些被列举的侵权行为不仅包括大量的特殊侵权行为，还包括许多一般侵权行为(如故意伤害、人身攻击、诽谤、非法侵入等)，甚至缔约过失也被纳入了民事侵权行为的范畴。

　　[7]参见易继明：《民法典的不朽——评我国民法典制定面临的时代挑战》，《中国法学》2004年第5期。

　　[8]英国法上的侵权行为分别是非法侵入、恶意告发、欺诈、加害性欺骗、其他经济侵权、私人侵扰、公共侵扰、对名誉和各种人格权的保护等。美国法上的侵权行为主要有虚假陈述、诽谤、侵害隐私权、过失、严格责任、干扰家庭关系等13种类型。参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第2期。

　　[9]参见胡开忠：《知识产权法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第367页。

　　[10][36]参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第338页，第341页。

　　[11]参见杨立新、王利明：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第130页。

　　[12]参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由—侵权行为编》，法律出版社2005年版，第5页;梁彗星主持：《中国民法典草案建议稿附理由—侵权行为编·继承编》，法律出版社2004年版，第6页。

　　[13]许多学者认为知识产权侵权行为的特殊性极为明显，从而与一般侵权行为相异。参见吴汉东：《知识产权保护论》，《法学研究》2000年第1期;郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，《环球法律评论》2003年第4期。

　　[14]虽然各国有关侵权行为一般条款的内容大致相同，但学者对于侵权行为一般条款的理解却存在差异。有学者认为侵权行为一般条款是一切侵权行为请求权基础的法律规范，即广义上的侵权行为一般条款。参见张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。也有学者认为侵权行为一般条款是规定一般侵权行为的条款，即狭义上的侵权行为一般条款。参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，《法学杂志》2009年第3期。无论是采广义的概念还是采狭义的概念，一般侵权行为均应满足侵权行为一般条款的要求，笔者同意采后一种观点。

　　[15]参见杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第126页。

　　[16]See Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management,Inc.,443 F.2d 1159，at 1162(2d Cir.1971).

　　[17]See Cornish William,Intellectual Property Rights:Distracting and Irrelevant Oxford University Press,2003,p.73。

　　[18]对于知识产权侵权究竟适用何种归责原则的论述非常广泛。参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——论〈知识产权协议〉第45条规定之实质精神》，《法商研究》2001年第5期;蒋志培：《知识产权侵权损害赔偿的原则》，《人民司法》1998年第2期;张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，《法学论坛》2003年第3期。

　　[19]参见[美]阿瑟·R.米勒等：《知识产权法概要》，周林等译，中国社会科学出版社1998年版，第86页。

　　[20]参见《英国商标法》第41条。

　　[21]参见张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，《法学论坛》2003年第3期。

　　[22]See John Wade,Should Joint and Several Liability of Multiple Tort feasors be abolished 10 Am.Trial Edward.p.194(1986)。

　　[23]黄勤南：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第263页。

　　[24]Canada Copyrights Act Sec27(1)。

　　[25]John G.Fleming,The Law of Torts,9th Edition,LBC Information Services,Sydney,1998,p.410.

　　[26]Harold J.Laski,The Basic of Vicarious Liability,Yale Law Journal,Vo1.37,1987,p.109.

　　[27]参见毛瑞兆：《论雇主的替代责任》，《政法论坛》2004年第3期。

　　[28]知识产权的公共政策属性已为学者所普遍认同。是否保护知识产权，对哪些知识产品赋予知识产权，如何保护知识产权是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。参见吴汉东：《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，《法商研究》2006年第5期。

　　[29]参见徐棣枫：《专利权的扩张与限制》，知识产权出版社2007年版，第61页。

　　[30]See A & M Records,Inc. v. Napster,Inc.,239 F.3d 1004,1020 (9th Cir. 2001).

　　[31]参见梁志文：《论著作权法之间接侵权责任》，《法学论坛》2006年第5期。

　　[32]独立订约人是指“受雇从事某一特定的项目任务，但可自由实施所分派的工作且可自由选择完成项目的方法的人”。转引自胡海容：《美国侵权法上连带责任的新发展及其启示》，《法商研究》2008年第3期。

　　[33]参见梅臻：《美国Napster案评析——兼论我国著作权法中的合理使用制度》，《法学》2001年第5期。

　　[34]参见翁鸣江、武雷：《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》，《法制与社会发展》2002年第2期。

　　[35]参见易继明：《知识产权的观念、类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期。

　　[37]参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。

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