探析证卷民事赔偿新规及具对证监管的影响

　　2003年1月9日，，并定于2003年2月1 日起实施。这是我国颁布的就审理证券市场民事赔偿案件第一个具有系统性、综合性和可操作性的司法解释，填补了我国现行证券立法和商事审驹互适用法律的空 白。因而，。

　　证券民事赔偿制度的实施，使投资者在受到违法行为浸害的时候能通过司法机关追究违法者的民事责任，保护自身的权益。这一制度可以通过支持个别投资者的合法 诉求实现证券市场的整体秩序，通过维护个别交易的公正性实现证券市场总体交易的公正性，通过投资者的主动参与实现证券市场的民主性和法治化。《规定》和此 侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)相比有了较大的突破。 其一，它明确了原告范围、被告范围，并扩大了案件受理范围;其二，它明确了审判方式，既可以是单独诉讼又可以是人数确定的共同诉讼;其三，在归责原则上采 取了分类规定的方式，即对上市公司采用严格责任。对有限责任的证券公司或其他中介机构分别采用无过错责任、推定过错责任原则;其四，确定了因果关系推定和 损失计算的问题。因此该规定的实施使得投资者可以积极、切实地参与到证券违法行为的追究中，.

。民事责任机制的动力来自于投资者对自己权益的关。投资者为维护自己利益，能够主动追究违法行为人的民事责任，从而最 ，。证券市场上的违法行为通常是很隐蔽的，不易被外界发现。投资者基于对 自己利益的关心，会对相关交易给予持续关注。投资者的身份具有广泛性，可以对各类人员的交易活动进行广泛的监督。通过投资者向侵害自己利益的人追究民事责 任，可以及早发现证券市场上的违法行为。

　　(2)加强了社会监督力度。如果发生了侵害投资者权益的事件，而投资者选择民事诉讼程序维护其权益时，该事件在提起民事诉讼时，就已经向社会公开，受到社会各方的广泛关注，从而加强了社会监督力度。

　　(3)弥补了行政责任制度的不足。行政责任则不能是连带责任，追究行政责任时对违法行为的损害结果也不能推定。而在民事责任制度中，可以实行连带责任，实 行过错推定和损害结果推定等，这便于追究违法行为人的法律责任，有利于维护投资者权益。因此，民事责任追究机制具有更广泛的适用性，可以加大对证券市场违 法行为的惩处力度。

。证券法实施两年来，对于证券发行和交易中特有的民事纠纷，如虚假信息纠纷、内幕交易纠纷和操纵市场纠纷等， 受理的较少，原因就在于解决后一类纠纷的民事责任制度存在重大缺陷。而《规定》在立法上完善了证券市场民事责任制度， 的程度，可以充分利用司法程序的公开性、系统性和公正性来保障证券市场的有序和健康发展。

　　(1)(规定)中关于前置条件的规定。 知”的颁布，标志着中国证券民事赔偿机制正式启动。可是在该通知中却设定了一个行政程序前置的条件。 须经中国证监会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定”。而在《规定》中对这一单一条件增加了“财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对 虚假陈述行为人作出处罚”和“虚假陈述行为人未受行政处罚，，作出生效刑事判决”两项121。尽管在《规定》中扩大了前置条件的范 围，却仍然体现的是行政程序前置这个特点。这显然不能充分保护投资人的利益，而只有充分的保护投资人的利益才能确保证券市场的有序竞争，而证券市场的有序 。所以，目前理论界就该前置条件的合理性争论很大。

　　(2)前置条件的合理性分析。主张设立前置条件的人认为由于证 券市场的活动具有特殊性，在涉及虚假陈述、内幕交易和操纵市场等案件的处理实务中，， 担民事责任。，主要有两个原因:其一，目前证券市场虚假陈述案件太多，如果没有行政程序作屏障， 大;其二，民事诉讼中有一个举证的问题，而很多受到侵害的投资者，往往不具有这一方面的知识，这样就存在举证难的问题。而行政处罚前置，就很好的解决了这 两个问题.

　　但是这样的解释并不能说明该规定的合理性。其一，这样的规定实际上是混淆了民事责任制度和行政责任制度在实施机制上的区别性，并且不恰当地将民事责任追究 机制依附于行政责任追究机制。其二，根据民事责任的一般观点，被侵权人只要能够举证自己因侵权人的侵权而造成了损失，就可以提起诉讼，根本不需要行政决 定。其三，这种行政处罚前置，只是在目前我国证券市场不完善、证券法规不完善和司法审理不完善的情况下采取的一种过渡性措施，具有特殊性，不能作为其合理 性的依据。其四，在实际操作中，行政程序前置不利于保护中小股东的利益。因为一些上市公司为了避免进人民事诉讼程序，而千方百计的拖延时间，比如要求对行 政处罚进行复议等。而且，由于被侵害股东要起诉必须要等行政处罚作出，而中国证监会及其派出机构作出处罚是要经过调查的。在这一时间内，上市公司的债权人 可能早已经起诉冻结了上市公司资产，中小股东可能会丧失获赔的机会。其五，对于证券民事赔偿诉讼中的举证难，我们可以借鉴美国的“对市场欺诈理论” (Fraud on the Market Theory尹。该理论认为，在正常发展的证券市场下，任何重大不实陈述或者遗漏，均可能影响到股票价格。如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述，该不 实陈述是重大的，市场价格受到了不实说明或者遗漏的影响，且原告在不实陈述作出后到真相揭露前的时间段内交易了该股票，就可以推定投资人对重大不实陈述或 者遗漏产生了信赖，并受到了欺诈。所以，受浸害的投资者没有必要证明被告实施了积极的侵害行为，而只是证明被告的行为具有某种不法性，这种不法行为是否与损害后果是有因果关系。这样一来就相对的减轻了原告的举证责任，使该诉讼能够很好的进行下去。

。其一，。《规定》的实施再次说明了立 法、，而应该就承租人未支付的部分租金或名义货价在破产人(承租人)的财产上享有优先受偿权。 这样，出租人利益并未受损，而承租人也可就租赁物扣除应付租金或名义货价的剩余价值来清偿其他债务。

　　3融资租赁合同中的索赔权转移问题

　　根据传统民事租赁契约，出租人应对租赁标的物承担瑕疵担保责任，以使租赁标的物交付之时及在租赁期间处在适于使用及收益状态，但在融租赁契约关系中，出租 人对标的物瑕疵不负担保责任，在合同中一般有对出租人“瑕疵担保免责特约”条款(参见我国《合同法》第244条)，此已成为各国融资租赁契约立法、判例及 学者的共识。如《国际融资租赁公约》第5条第1款规定:“出租人不应对承租人承担设备的任何责任，除非承租人由于依赖出租人的技能和判断以及出租人干预选 择供应商或设备规格而受到损失”。事实上，出租人瑕疵担保免责的必然结果就是承租人对供货人的直接请求权。这种请求权是出租人将自己对于供货人依买卖合同 产生的请求权(索赔权)让渡给承租人，即当供货人迟延交付租赁物或交付租赁物不符合合同约定时，承租人有权直接向供货人主张这种索赔权，供货人应按与出租 人的买卖合同对承租人负责。在立法上，多数国家都赋予这种索赔权转移具有法律效力。

　　我国《合同法》第240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。但该条的规定亦有尚需完善的地 方。它仅仅只规定了一种情形，即基于出租人、出卖人和承租人三方的约定才可发生索赔权转移的法律效力。如果融资租赁合同没有约定或仅有出租人和承租人的约 定，此时的索赔权是否也可由承租人行使呢?答案是否定的。因为此时没有发生索赔权的转移。可见，这种情形不利于保护承租人的合法权益。笔者认为，我国《融 资租赁合同条例》，应借鉴《国际融资租赁公约》第10条的规定，即供应商根据供应协议(买卖合同)所承担的义务亦应及于承租人，如同承租人是该协议的当事 人而且设备是直接交付给承租人一样。对此应作出明确的规定，赋予“在当事人没有约定时，这种索赔权转移同样具有法律效力”。这样，既有利于保护承租人的合 法权益，也有利于我国融资租赁立法同国际公约接轨。

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