技术合同的风险和防范

技术交易无三包所带来的风险
　　
　　长期以来，在世界法律制度中，为了保护消费者的权益，都有商店对其售出的商品实行“三包”的规定。所谓“三包”，是指当商品本身有瑕疵时，消费者可以依据该商品不同的瑕疵和不同的占有时间向商店依法要求免费维修、退货或换货，即商店对顾客实行一定期限内的“包修包退包换”。这种“三包”看来对消费者十分有利，可以较好地保护消费者的利益。把这种“三包”制度用到技术交易中，技术贸易的受让方(即消费者)不就没有风险了吗？那该多好啊!然而，不行。这是因为—技术交易的客体是技术合同当事人权利义务共同指向的对象，这个对象浊物质商品，而是“技术”。
　　
　　显然，由于技术商品具有上述特点，所以《合同法》没有规定技术合同标的的“三包”，在技术交易中，不实行“三包”政策，技术受让方对技术不满意，不退“货”。这为，技术是无形的商品，没有物质形态，一旦“卖”出，就形成“泼出的水”—收不回来，想退也退不了，无法实现“退货”。技术可以装入大脑、存入电脑，技术资料可以复印、复制，如果“退货”，技术转让方如何能承认和接受。再加上作为一件技术合同标的的技术是特定的、惟一的，也就不存在“换货”的问题。同时，技术的发
　　没有止境的，对于技术也不存在“包修”问题。
　　
　　技术交易不实行“三包”，这无疑是技术交易的一个潜在风险。当事人购买他人技术时，一要在订立技术合同前，对这一技术有充分的了解，调查研究，掌握第一手资料；二要在技术合同中约定对技术实施的指标和要求及其验收手段；三要在技术合同中约定如果达不到合同约定的要求，对方当事人应当承担的赔偿责任。这样，可以帮助当事人防范这种风险。

　　先看后买和先买后看所带来的风险

　　买东西，购货人要先看产品的说明书、产品成分表、产品技术参数、生产者

　　可证明、厂址、电话等，有时还要预先品尝商品或试用商品，然后再决定是否购买，看来这是十分符合情理的买卖经验。为了保护消费者的利益，“先看后买”、是消费的正当要求和合法权利。然而，当你在买技术的时候，向技术秘密权利人提“先看后买”、“先试后买”、，技术秘密权利人就不会那么乐意、那么放心了。技术转让方免不了要担心：“你看了以后不买怎么办？”“你看走了我的技术告诉别人怎么办”“你把我的技术私自转让给别人怎么办？”看来，“称看后买”是技术转让方最大的风险。防范这一风险的有效办法似乎是“先买后看”，或者是“买不买由你，反正这技术你不能看”。
　　
　　“先买后看”，对转让方是符合情理的，可以消除转让方的后顾之忧，对转让方有利。但是，它却构成了对受让方的苛刻要求，反过来增加了受让方的后顾之忧。闭着眼睛买来别人的技术之后，受让方免不了要想：“我花了大价钱买过来的技术要是达不以预期效果，怎么办？”“要是我买了假技术，怎么办？”“对技术没有了解，受了骗，怎么办？”“先买后看”无疑是技术秘密受让方最大的风险，而防范这一风险的办法似乎是“先看后买”，看了再买，心里踏实。

　　技术合同标的的期货性缺陷所带来的风险
　　
　　我国《合同法》第230条规定：“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。”西方国家把这类合同称为研究合同(Research

　　Contract)或研究与发展合同(Researxch and Experimental

　　Development，简称R&D)。，R&D包含三种基本类型：

　　基础研究(Basic Research)。是指“主要目的在地提示到的现象和事实的基本原理，并提出检验设想、理论及定律。”

　　应用研究(Applied Research)。是指“针对某一特定的实际目的或目标进行的工作，并为了获得新知识而进行的独创性研究。”

　　实验发展(Experimental Development)。指的是“凭借从研究实际经验中所获得的知识，用它指导生产新的材料、产品的设计、建立新的工艺、系统和技术服务，并且从本质上改善已尼生产或建立的那些材料，产品和设计”。服务生活中，后两作践R&D居多。
　　
　　无论是基础研究、应用研究还是实验发展的技术开发合同；无论是关于新技术、新产品、新工艺还是新材料及其系统的技术开发合同；无论是合作开发还是委托开发的技术开发合同，它们的标的都是当时未产生、未来才面世的“期货”。期货交易要冒较大的风险，技术合同也不例外。

　　一次总付给受让方带来的风险
　　
　　《合同法》第325条规定：“技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付。”技术合同价款一次总付的支付方式类似于物质产品买卖中货款的支付方式，一手交钱一手交货，简洁明了，一个愿买，一个愿卖，看准了买，各不吃亏。在这一交易中，合同的订立就是合同的终止，双方均无后顾之忧，法律纠纷较少。而技术合同的订立只是合同履行的开始，起泡未来的合同有效期还很长，潜在的法律纠纷较多。因此，技术交易的卖方(转让方)希望套用物质产品交易的货款支付方式来进行技术交易，一次总付，一手交钱一手交技术，然后各走一方，互不相妨。显然，一次总付，转让方的利益能够得到保障。原因之一在于，转让方把使用该项技术的风险全部推给了受让方。受让方一次总付支付了技术合同的价款，拿过技术后，他不免要担心：“这项技术研究能否达到预期效果？”“技术产品能有多大市场？”技术合同的履行受到众多因素的影响，存在较大风险，由地受让方已尼一次总付了合同价款，因此，技术合同履行中的全部风险就只能由受让方来承担了。
　　
　　技术开发合同的风险防范

　　在技术开发合同中，防止出现合同漏洞、欺诈，并加以防范，应注意以下几个问题：

　　应注意技术开发合同与承揽合同的区别。
　　
　　这是实践中当事人容易产生误解的两类合同。它们的主要区别是：技术开发合同涉及新的技术方案，具有创造性；承揽合同的工作成果仅是重复性劳动的结果，不具有创造性。了解两类合同的区别，对于确定合同双方当事人的权利义务有一定帮助。

　　应注意委托开发合同与合作开发合同的区别。

　　两者区别在于是否双方当事人都参与了实质性的研究开发。两类合同当事人权处义务是不一样的，因此，辨别
合同类型是解决纠纷的前提。

　　技术开发合同的风险责任，是该合同中特有的制度，须加注意。

　　风险责任是指开发工作遇以技术困难而失败，责任由谁承担。在当事人无约定或以其他方法不能确定时，风险责任由当事人合理分担。

　　对于风险责任，当事人最好在合同中明确约定，以便得新开始研究开发工作。

　　技术开发合同的标的是新技术方案。

　　当研究开发工作成功地石匠帽出新技术时，如何确定归属，又是技术开发合同中特殊的制度。

　　委托开发合同中，对于专利权和专利申请权，除合同有约定，由研究开发人享有。委托人有免费实施专利和优先受让专利申请权两种权利。
　　
　　委托开发合同或合作开发合同中，对于技术秘密成果，不能确定时，当事人均有使用和转让的权利。但委托开发合同中，研究开发人须先向委托人交付技术秘密成果，才享有使用和转让的权利。
　　
　　合作开发合同中，除另有约定，专利申请权共有。当事人享有优先受让他方转让的专利申请权的权利，放弃专利申请权的一方对他方已慑得的专利享有免费实施权，申请专利须经各方一致同意。

　　在技术成果权益归属问题上，当事人最好也明确规定，防止或减少纠纷发生。
　　
　　技术转让合同的风险防范

　　在技术转让合同中，要注意以下问题：

　　技术转让保同须以书面形式订立。
　　
　　这是新《合同法》第342条第2款的明文规定。一般来说，书面合同对于明确当事人之间的权利义务，发生纠纷有据可查等具体问题处理有重要意义，而在技术转让合同中，更有特殊重要意义。因为技术转让合同都是权利人授权他人实施或使用自己的技术，如果受让人不能证明权利人已授权自己实施或使用技术，那么受让人实施或使用他人技术的行为就要被视为侵权行为，从而承担严重的侵权责任。技术转让合同这种偏重于保护权利人的立法思想，使受让人处于相对不利的地位。为了充分保护受让人的权利，法律规定技术转让合同必须以书面形式订立。受让人可以在书面合同中争取对自己有利的条款，一旦发生纠纷，也有据可查。

　　技术转让合同当事人可以约定让与人或受让人实施专利或者使用技术秘密的范围。
　　
　　这主要是让与人对受让人的限制。让与人作为权利人，对实施或使用技术的范围作出适当限制，也是合理的，但不能限制受让人的技术竞争和技术发展。例如：当事人可以限制实施或使用技术的产品范围、销售范围，但不能限制他方当事人后续改进技术成果，不能限制音响器的销售价格。

　　在涉及专利的合同中，专利权人应维护专利的有效性。
　　
　　专利有效期限届满或者专利权被定量告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。在合同有效期内，专利权被定量告无效的，合同同时终止，让与人应当赔偿由此给受让人造成的损失，但已尼张付的使用费不再返还。

　　后续改进技术成果的分享方法。
　　
　　这在新合同法第354条作出明文规定。一般后续改进技术成果的分享方法由当事人约定：当事人无约定，依合同条款和交易习惯确定；都不能确定的，一方后续改进的技术成果，他方无权分享。

　　下面分别阐述几种常见的技术转让合同的风险防范方法：

　　专利申请权转让合同的风险防范
　　
　　专利申请权转让合同转让的是申请专利的技术，当事人需要注意的是：在受让人申请专利被驳回时，受让人应自负责任。当事人也可以在合同中约定申请被驳回的责任分担，选择对自己有利的一种方式。

　　专利权转让合同的风险防范
　　
　　关于专利权转让合同，需要注意的是：专利权转让合同(包括专利申请权转让合同)要经过专利局登记、公告才能生效。而不生效的合同对当事人没有法律拘束力，对保推论性当事人利益很不利。在签订合同后，应注意要经过专利局登记和公告。

　　专利实施许可合同的风险防范

　　专利实施许可合同是最为常见的一类打颤志让合同，出现的问题主要涉及双方当事人的权利义务。
　　
　　让与人的义务，主要是许可他人实施专利。值得引起当事人注意的是独占实施许可合同和排他实施许可合同中让与人的义务。在独占实施许可合同中，在授权范围内让与人不驻不能许可第三人实施专利，自己也不能实施专利。在排他实施许可合同中，在授权范围内，让与人不能许可第三人实施专利，但自己可以实施专利。审专利权人实施许可的两种特殊形工。另外实施许可还包括普遍实施许可、相互实施许可等。当事人可以根据需要，选择适合自己的实施许可形式。

　　受让人的义务主要是支付使用费且在许可范围内实施专利。这与许与人的义务有相通之外，一方的权利就是另一方的义务。当事人也可以选择对自己有利的方式实施专利。

　　技术秘密转让合同的风险防范

　　“技术秘密”是新合同法新增加的概念，范围比非专利技术小。
　　
　　技术秘密转让合同第一个需要注意的问题就是怎样认定技术秘密的可靠性、实用性。这是在实践中较易产生纠纷的问题。一般认为，不能以产品技师等个别因素来衡量，而应该进行全面的鉴定，最好的方法是聘请专业机构和人员进行全面鉴定，当事人可以在合同中约定一个双方都可以接受的检验方法，在发生纠纷时，可以迅速解决。

　　技术秘密转让合同中，让与人有提供技术资料和情报的义务，而不能为了保密而不技术“交底”。其实当事人完全可以签订保密条款，保证技术秘密不泄露。保密条款主要是用在技术秘密转让合同中，也可以用在其他技术转让合同中未以开技术部分。

　　技术秘密转让合同中，受让人应按约定支付使用费，并且不能将技术秘密擅自转让给第三人。
　　
　　技术咨询、服务合同的风险防范

　　技术咨询合同的风险防范

　　技术咨询合同中，受托人应就特定技术问题进行调查论证，在规定期限内完成咨询报告，委托人应按合同约定支付报酬。
　　
　　在该合同法律关系中，双方当事人应对所涉技术问题、咨询报告的内容、期限、质量进行详细约定，尤其对于
咨询报告可能出现的虚假、延误问题，应明确其违约责任。在接下来的案例一中，受托人在约定期限内未能完成调查论证，应承担违约责任。由于双方在合同中对违约责任约定较为明确，包括退还调查费、支付违约金、赔偿损失等，因此作为委托人的网架厂得以挽回其经济损失。

　　技术服务合同的风险防范
　　
　　技术服务合同中，受托人须完成服务项目，按期交付工作成果，委托人则须提供工作条件、接受工作成果、支付报酬。双方当事人在该合同中须注意的重点问题仍是关于工作条件、工作成果等技术事项的约定。如果约定不明确，一旦出现纠纷，双方将各执一词，不利于对守约方权利的保护。在接下来的案例二中，技术公司和镇政府在合同中对工作条件、工作成果进行了详细约定，镇政府严格履行了合同，技术公司无力保证工作成果的完成，应承担违约责任。