对合同诈骗罪中利用合同的理解与认定

一、基本案情

公诉机关某市人民检察院。

被告人庄某。

被告人庄某原系某市宏利烟酒副食品公司（股份合作制企业）法定代表人，后于2001年11月与其大哥庄某敏共同投资注册成立青岛青港物业发展有限公司，任经理。2001年8月份，被告人庄某以250万元的竞标价格取得某市张家楼镇中崔家滩沙场的采矿权。中标后，被告人多次开出空头支票，在某市国土资源局多次催款的情况下，于2001年10月23日前只交竞标款20万元，被宣布为不守信誉单位。此后其隐瞒事实，为筹集资金，先后实施以下行为：

1、2001年10月份，被告人庄某持某市沙场拍卖合同及伪造的250万元的收据联系某市一个体业户刘某共同投资开发该沙场。2001年11月12日，被告人庄某以宏利烟酒副食品公司的名义与刘某签订了双方各投资126万元的《沙场共同经营协议书》，刘某分2次交给庄某102万元。后刘某到某市国土资源局问清庄某根本未交齐有关款项，并没有实际取得开采权后，追款无望，遂报案。

2、2002年1月份，被告人庄某谎称其以某房地产旅游开发公司的名义已争取到了某市水库清淤工程，协商与刘某一起合伙承包，刘某分2次交给庄某24万元，庄某伪造了24万元的收款收据交给刘某。后庄某又以处理关系为名向刘某索要2万元。

3、2002年3月份，被告人庄某持伪造的《协议书》，要求刘某联系朋友合伙入股投资某市橡胶坝下游沙场。刘某便出资40万元，又联系其内弟陈某出资35万元，本村王某出资45万元，共计120万元交给庄某。庄某伪造了120万元的收款收据交给刘某。

4、2002年3月底，被告人庄某持伪造的《挖大口井工程协议书》联系刘某开发沙场，刘某无钱投入，仅投资5万元。后经刘某联系管某，2002年3月31日，庄某将根本不存在的水库清淤工程以55万元的价格转包给管某。庄某伪造了70万元的收款凭证交给了刘某。庄某将上述60万元用于其交通事故赔偿等。后管某索要工程款，被告人仅付3.65万元。

5、2002年4月份，被告人庄某又联系周某（女，40岁，青岛市人）与其一起投资，周某同意与被告人庄某一起投资沙场。被告人庄某再次持沙场拍卖合同和伪造的250万元、50万元的收款收据，以某房地产旅游开发有限公司（该公司不存在）的委托代理人身份，于2002年5月14日与周某签订了联合经营沙场的《协议书》，协议约定周某共出资60万元（每股30万元）。周某预先出资30万元。后庄某催周某交第二个股，周某又借了21万元交给庄某，庄某给周某出具了借条。

综上，被告人庄某利用虚假事实共骗取他人资金357万元，所骗钱财用途其并不能说清，经查其成立某物业发展有限公司后，并无资金来源，而公司开业、职工工资发放、购买高级轿车、支付个人交通事故赔偿、继续竞标别的采矿权、拍卖土地等用去大量资金，案发后只追缴价值人民币45.97万元的物品分别退赔各被害人。

公诉机关指控本案第一起和第五起的犯罪事实，系被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应以合同诈骗罪处罚。其余三起因没有明确的书面协议（合同），应以诈骗罪处罚。

被告人庄某对公诉机关指控的上述基本事实供认不讳，但辩解认为其不是诈骗，当时与被害人是真诚合作，只因资金紧张，暂时以一定的手段挪用钱款。辩护人提出的辩护意见是，一、被告人庄某不构成合同诈骗罪。其竞拍沙场是事实，并不是虚构，且其有一定的合同履行能力，其对沙场的受让方是违约行为，对刘某和周某则是民事欺诈行为。二、有关数额应予核减；三、被告人是在有偿还能力的想法下进行经营活动的，因资金被冻结等外部原因迫使被告人拆东补西，其不能偿还欠款的很大一部分原因是因为被告人管理不善、铺张浪费造成的，是一种过失心理，其主观恶性较小。综上，被告人只涉嫌诈骗罪，对其诈骗数额应予以核减。

二、裁判

某市人民法院经审理后认为，一、本案被告人隐瞒真相，获取受害人的投资款后，任意支配，拆东补西，造成无法返还，其以非法占有为目的，与民事欺诈不同。二、合同诈骗罪的一个重要的形式要件就是要有书面的 "合同"，本案被告人庄某采用的手段、内容基本相同，五起事实中只有第1 起和第5 起采用了书面协议，但此协议纯属民事合伙协议，侵犯的客体是对方当事人的财产所有权，而不是市场管理秩序。其余几起与被害人之间只是口头协议，并没有书面的合同。综上，被告人的行为不是民事欺诈，也不符合合同诈骗罪的构成要件，只构成诈骗罪。故不应数罪并罚。，并处罚金三万元。

三、评析

合同诈骗罪是现行《刑法》中新设立的一个罪名，1997年年《刑法》颁布实施前，对合同诈骗罪是都是按诈骗罪处理的。随着市场经济的建立和完善，合同法律制度集中体现和反映了商品经济关系发展的内在要求和一般原则，为商品交换提供了基本的行为模式，合同诈骗犯罪具有极大的危害性，其不仅侵犯了公私财产所有权，还破坏了国家对合同的管理制度，，扰乱了市场经济秩序，侵犯的主要客体是国家对合同的管理秩序，与诈骗罪侵犯的客体--公私财产所有权的客体是有差别的，。合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然和我国刑法第266规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产的所有权，但主要是破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系。即两罪形成了法条竞合。在此情况下，适用法律的原则是特殊法优于普通法。这是刑法理论和司法实践的共识。合同诈骗与诈骗罪的区别除了形式上有不同要求外，主要的区别是侵犯的客体不同。实践中如何认定合同诈骗罪，往往争议比较大，下面结合本案，就当前认定合同诈骗犯罪时的主要问题予以评析。

一、合同诈骗罪中对于"利用合同"的理解

合同诈骗的外在表现形式为利用合同，即通过签订、履行合同的手段予以诈骗。司法实践中研究"利用合同"的意义在于，首先，利用合同是合同诈骗罪中进行诈骗的基本手段和本质特征，也是合同诈骗罪在客观方面区别于普通诈骗罪的根本所在，同时利用合同也体现了合同诈骗罪社会危害性的本质特点，使合同诈骗罪具有独立存在的价值基础。

1、合同诈骗罪中对于利用合同诈骗的形式把握

就形式而言，利用签订、履行合同这种手段进行诈骗是合同诈骗区别于其他诈骗犯罪的客观方面表现。对于以签订、履行合同的手段和方式进行诈骗，笔者认为，应从以下几个方面予以把握：

首先必须明确合同签订、履行过程的含义。合同的签订指在合同一方当事人自提出订立合同的要约开始，在当事人之间就合同的内容经过反复的要约和承诺，最后对合同的内容达成合意的过程。合同的履行是指合同当事人按照合同的约定，全面适时地完成其合同义务的过程。合同签订与履行的关系在合同诈骗罪中是相互联系和依存，且有先后顺序的过程。任何合同的订立都是以履行为目的，签订行为是使合同双方的权利义务关系予以固定化，从而为之后的履行得以顺利进行创造条件。在合同诈骗罪中，合同的签订过程，实际上就是行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的过程，当然也不排除在此阶段行为人没有诈骗故意，而在履行过程中产生的非法占有故意的情形。研究合同的签订和履行过程，对认定合同诈骗罪的司法意义在于，可以根据行为人在签订合同或履行合同时的履约能力和其他因素，判断行为人是否实施了虚构事实和隐瞒真相的手段，从而进一步作出行为人是否具有非法占有目的的认定。

其次，利用合同必须是在合同的签订、履行过程中，而不能是在其前或者其后。合同的签订、履行过程，包括合同一方当事人开始发出订立合同的要约直至双方当事人全面适时地完成了其合同约定的全部义务的过程。行为只有发生在这一期间，才可认为是在签订、履行合同的过程中。在签订、履行合同之前或者之后的行为，虽然也可以利用合同，采取与签订、履行合同过程中有关的、其他的掩盖事实或者隐瞒真相的诈骗方法，但由于不符合合同诈骗罪所规定要件，而不能认定是合同诈骗。合同诈骗罪注重的是以合同为形式掩盖诈骗目的，而发生在合同签订、履行过程之外的诈骗行为，则没有从根本上体现"利用合同"的客观本质特征。如行为人订约前通过贿赂手段与其他单位、尤其是某些国有公司签订合同，意欲获取利益，如果行为人在合同本身的履行上并无违约，也无骗取财产的目的，则只能构成其他犯罪，而不能以合同诈骗罪论处。

第三，行为人利用签订、履行合同进行诈骗的具体情形，刑法第224条明确列举了五种情形，其中前四种为具体情形，第五种为其他情形。由于现实中出现的利用合同诈骗的具体情形多种多样，立法不可能一一列举。作为合同诈骗采取利用合同这一方法，应从犯罪客观方面予以理解。只要行为在客观上符合"利用合同进行诈骗"这一客观本质特征，任何方法或手段都可以成为合同诈骗的方法。如行为人利用虚假广告或信息诱使他人与之签订合同，骗取服务费、中介费用等；行为人假冒联合投资、经商、合作等名义，与他人签订合同骗取对方当事人财物的；行为人以并不属于自己所有的财物向对方作虚假展示，取得被害人信任并与之签订合同后骗取货款等行为。

2、对合同诈骗中利用合同的本质理解

就本质而言，利用合同诈骗侵犯了市场经济秩序。合同诈骗犯罪客体的双重性和复杂性是合同诈骗能够从普通诈骗犯罪中独立的重要原因。犯罪客体是犯罪行为所侵犯的而为刑法所保护的社会关系。犯罪客体揭示了犯罪的危害本质，是区别罪与非罪、此罪与彼罪的最根本的标志。，说明合同诈骗侵犯的客体不仅是公私财物所有权，更为主要的是扰乱了正常的市场秩序。所以合同诈骗罪这种社会危害行为，必然是危害和破坏正常市场秩序的行为。行为人与他人签订、履行的合同应当发生在市场经济秩序中，并且能够对市场秩序造成破坏。否则，即使利用合同诈骗，因其不危害市场秩序，也不能构成合同诈骗罪。

所谓市场秩序，是指在商品或劳务的交换以及其他财产的流转中应具有的稳定性和规则性。只有在市场存在秩序的前提下，交易人才能实现其交易所应获得的利益，特别是期待利益。，市场经济通过市场实现对资源的优化配置，各个商品生产者作为能动的市场主体进行广泛的市场交易活动。在市场经济条件下，交易是极其重要的手段。交易在法律上的表现就是合同的签订和履行。合同是市场交易行为的基本手段和方式，因此合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。合同诈骗行为不仅仅侵犯了公私财产所有权，更为主要的是，它危害到对于承诺必须遵守，合同必须履行这样一种对于市场经济发展有极其重要的基本规则，而这种规则恰恰是构成市场经济的基石。合同诈骗行为是对市场秩序的破坏，是其区别于其他诈骗犯罪的本质特征，也是立法机关将合同诈骗定位于破坏市场经济秩序犯罪的根本原因。

二、对合同诈骗罪中"合同"的界定

在明确了非法占有目的和利用合同手段之后，对合同诈骗罪中"合同"一词本身内涵和外延的界定，则是必须予以解决的问题。合同在本质上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。但合同这一词语本身在不同的场合有不同的适用范围。广义的合同概念包含了所有法律部门中的合同关系，如民事合同、行政合同、劳务合同、国家合同等。狭义的合同概念将合同视为民事合同，指确立、变更、终止民事权利义务的合同，既包括以债的发生为直接目的的合同，也包括物权合同、身份合同等，最狭义的合同仅指民事合同中的债权合同。统一合同法将合同视为交易的法律形式，将合同法视为规范交易行为的法律，因此凡不以交易关系为内容的协议，如行政合同、收养合同等，尽管名称上也称为合同，但却并不属于合同法意义上的合同范畴。我们通常所说的合同，则是指合同法中所界定的合同。既然如此，以刑事视角审视之下的合同诈骗罪中合同的内涵与外延，与统一合同法所界定的合同内涵和外延究竟存在何种差异，是否合同法中所规定的合同均可以纳入合同诈骗罪的合同范畴？以及在合同法之外是否还有合同可以纳入合同诈骗罪的合同中来？对此问题，目前理论界有种种争论，司法实务界也未形成统一的共识。笔者认为，对于合同诈骗罪中合同的界定，应以刑事理论为基础，考虑合同诈骗的立法渊源和立法本意，着重于合同诈骗罪的客体性质。其基本出发点是根据合同诈骗的犯罪客体，将符合扰乱市场秩序的合同交易行为，同时具有财产转移性行为的合同作为合同诈骗罪中合同的适用范围。上述对合同的界定与合同法对合同的界定，在逻辑关系上是交叉关系，合同诈骗罪中的合同虽然主要以合同法中的合同作为基础，但并不与合同法中的合同重合或被合同法中的合同所包含。

从合同诈骗罪的最初立法渊源看，合同诈骗罪中的"合同"是指经济合同，而且仅仅是指经济合同。因为刑法第224条关于合同诈骗罪的规定，是在最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容基础上得来，而最高人民法院在上述《解释》第2条曾规定："根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪"，其中明确了"利用经济合同"这一用词，只不过仍以诈骗罪定性而已。修订后的刑法所确立合同诈骗的罪名，主要是在吸收了上述司法解释的基础上而来。考虑合同诈骗的立法渊源，毫无疑问，合同诈骗中合同首先是指经济合同。只要是属于经济合同范围内的合同，均应属于合同诈骗罪中合同的适用范围。

但问题在于，经济合同这一概念本身在理论界一直未有清晰而明确的界定。经济合同的概念最初起源于前苏联，但即使在前苏联，其理论界对于什么是经济合同一直存在争议，而未达成共识。我国于1956年正式采用了经济合同这一概念，并在1981年的《经济合同法》中对经济合同以立法形式予以确定，但对于经济合同与非经济合同的区分也同样一直存在不同的看法。有的主张以是否与国家计划有关联来确定经济合同与非经济合同，有的主张以主体是否为法人来区分经济合同与非经济合同，还有的主张以生产或生活需要来确定经济合同与非经济合同。虽然上述观点均有一定道理，但经过实践检验，以这些观点来区分经济合同与非经济合同，不仅缺乏理论根据，而且在实践中也无法通行。其原因在于，合同作为调整市场交易的法律，需要统一的规则，人为地将合同规则割裂为经济合同与非经济合同，不仅在理论上难以自圆其说，而且给法律的适用带来极大的不便。正是基于这一原因，我国统一的合同法没有继续采用经济合同的概念，而是用统一的市场规则即合同法来调整市场关系。

统一后的合同法对于合同的适用范围规定为，各类由平等主体之间的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议，除涉及婚姻、收养和监护等身份关系的协议外，均由合同法予以调整。简言之，合同法所界定的合同主要是指各类民事合同，具体包括，一是合同法已确认的15类有名合同，二是物权法、知识产权法、人格权法等法律确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、肖像权许可使用合同等，三是虽未由民法确认但仍是由平等民事主体在平等自愿原则下所订立的合同。民事合同的主要特点在于主体的平等性和独立性，内容的等价有偿性以及合同订立的自愿性。凡不具这类特点的合同一般不能作为合同法的规范对象。具体而言，不属于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，不适用合同法，如政府以行政管理者的身份与被管理者签订的协议，以及法人或其他组织的内部管理关系如承包责任制等。

在合同一词已经由经济合同扩大为民事合同的时代，我们对于合同诈骗罪中的合同，不能仍囿于所谓的经济合同。如果司法实践仍然采用范围并不确定的经济合同的概念，必然会导致对合同适用范围的混乱，另一方面也会使相当数量可以成为合同诈骗所能惩处的破坏市场秩序的合同交易行为得不到必要的处罚。而立法机关也没有采用"经济合同诈骗"而是使用了"合同诈骗"这一称谓，可以说顺应了时代的要求，也可以从侧面理解为立法机关没有将合同诈骗的合同范围限定为经济合同。

而合同诈骗罪是用来惩治扰乱市场秩序的犯罪，对于一切利用合同扰乱市场秩序的具有社会危害性的行为，都在其惩治范围内，而合同法中的合同也并非全部都具有规范市场秩序这一特点，也并非全部具有转移财产的性质，如合同法中的合同可以是无偿合同。上述特点决定了合同诈骗罪中的合同虽然可主要以合同法中合同作为基础，但二者所界定的合同适用范围上还是有所区别的。司法实践中对合同诈骗罪合同范围的具体把握，笔者认为应当依据以下几点：

1、应当能够体现合同诈骗犯罪的客体性质，能够对市场秩序造成破坏的合同。

合同诈骗罪所侵犯的犯罪客体，决定了合同诈骗行为必然要危害到市场秩序，这是合同诈骗的本质特征和基本要求。合同诈骗犯罪中行为人所利用的合同，必须是能够体现市场秩序，对市场经济秩序有重要影响的合同。与这种社会关系无关的合同，如本身亦不在合同法调整范围内的收养、监护等有关身份关系的协议，即不在合同诈骗罪的合同范围内。如司法实践中利用伪造的遗赠扶养合同骗取财产即因无法体现合同诈骗的客体性质而被排除。另外，行为人虽然利用了合同形式，但该合同并不具有规范市场行为的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。如行为人以生活困难为名，通过出具借条的形式骗取他人财物的，因这种合同性质不具有规范市场秩序的特征，而纯粹属于侵犯财产所有权，不能成为合同诈骗罪的合同适用范畴。

根据上述要求，在具体案件中，有些合同虽然属于合同法中合同的范围，但因利用这种合同诈骗不致于扰乱市场秩序的，不应纳入合同诈骗中的合同中来。

2、对于合同诈骗中的合同，必须能够体现财产转移或交易关系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同

这是由合同诈骗罪本身具有的双重客体的性质决定的。本文前面已经论及，合同诈骗首先是诈骗犯罪的特殊表现形式，具有诈骗犯罪的构成特征。而诈骗犯罪属于财产犯罪，行为人的主观目的具有非法占有他人财产的故意，合同诈骗罪在主观故意方面也不例外。合同诈骗的这一特点，决定了合同诈骗的合同只能是能够体现财产转移或交易关系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同，否则行为人将因为无法取得财产性利益而失去了合同诈骗主观方面的要件。如合同法中的基于人身信任关系而建立起的无偿代理合同，赠与合同因为是单务合同而无法成为合同诈骗的合同。

三、合同诈骗罪中合同形式的探讨

经济合同法规定，除即时清结者外，合同的形式应当采用书面形式。在合同法中，合同的形式得到了很大的拓展，书面形式、口头形式或者其他形式都可以成为合同的形式。对于合同诈骗中合同的形式问题，也是司法界争论较大的问题。现在司法实践中一般认为利用书面合同诈骗是合同诈骗成立的必要条件之一。笔者认为，对于合同诈骗罪中的合同形式，应认定为以书面形式为主，但对于符合合同诈骗要件的口头合同也应作为合同诈骗的形式而予以包括。

书面合同相对于口头合同，其最大的不同是预先将合同双方的权利义务用书面的载体确定下来，从而最大限度地避免了日后在履行过程中可能发生的纠纷。从刑事诉讼对于证据的要求来看，当事人之间必须存在着清楚的、确定无疑的合同关系，且这种合同关系本身的内容、履行方式等当事人并不能够提出异议，方可认定。这是对于合同诈骗作刑事司法认定的基本要求，也是基于刑事诉讼证明标准的要求。众所周知，刑事诉讼因为涉及刑事责任，其证明标准高于民事诉讼。如果从刑事案件证据的角度来看，以书面形式作为载体的合同无疑具有很大的优势性，应当作为合同诈骗中对合同形式方面的优先选择。对此，笔者并不持有异议。将口头合同排除在合同诈骗之外的另一理由是，诈骗行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取当事人的财物的行为，如果抛开行为人主观上非法占有的目的不谈，单纯以民事合同关系来考察，绝大多数都可以作为合同法中的合同行为。因为合同法并不强调合同的形式，以行为方式进行交易本身即被视为在当事人之间建立了合同关系，更不用说是通过口头形式建立合同关系。如果采用合同法中这种对合同形式要求极为宽泛的作法，将口头形式的合同也纳入到合同诈骗犯罪中的话，那么对于合同诈骗罪而言，几乎可以架空诈骗罪，从而使诈骗罪失去存在的价值。

但是如果对于那些完全可以通过证据予以证明，并且在证明标准方面也达到了刑事诉讼要求的口头形式的合同诈骗，我们则没有理由否认其不能构成合同诈骗罪。在司法实践中，经常可以碰到合同诈骗行为人在与被害人签订书面形式的合同后，在此后的连续交易中，双方并不再每次都签订书面合同，而仅以口头形式确认双方的权利义务关系，继续双方的交易行为，或者行为人通过相同的欺骗手段，与一部分被害人签订有书面合同，与另一部分被害人通过订立口头合同的方式进行诈骗，如果仅以书面形式的合同作为认定合同诈骗的标准，对具有相同性质的行为，仅因其是口头形式的合同就不认定为合同诈骗，我们无疑会对在这种实质上是相同性质犯罪行为的认定上，面临非常尴尬的境地。另外，合同无论以何种形式订立都是以履行为目的，合同的形式仅仅是双方当事人权利义务关系这一实质的一种外壳而已。《合同法》将合同的形式确定为书面形式、口头形式和其他形式的原因也正是基于此。因此，如果从法理角度分析，将口头形式的合同排除在合同诈骗罪的合同形式之外，在理论上难以令人信服。

通过本文上述对合同诈骗要件的分析，可以明确合同诈骗罪与普通诈骗罪的本质区别并不在于合同本身的形式如何。合同诈骗罪在客观方面采用了利用合同这种形式，其社会危害性的本质要求其必须是扰乱和破坏市场秩序的行为，而且就合同本身的适用范围上也有限制，只有符合上述条件的犯罪行为才能够被认定为合同诈骗罪，而非单纯的仅利用合同即可构成。着眼于犯罪客体和犯罪客观方面在本质和手段上的不同，而不是单纯以合同本身的形式如何作为判断合同诈骗与普通诈骗的标准，而应当结合该合同的具体情况，考察其是否符合"扰乱市场经济秩序"的特征。有时行为人巧立名目，以借款的形式将钱骗到手，也出具借条（合同），但这并不就是合同诈骗，而只是普通诈骗。因为其侵犯的只是对方的财产所有权。

本案中庄某虚构事实、隐瞒真相，与当事人有的签订了所谓的"协议"，有的只是口头承诺，大肆骗取钱财，五起诈骗事实本质是一样的，可以说其签订协议也只是一个幌子，在签订协议之前早已形成非法占有他人钱财的故意，与民事欺诈是显然不同的，其侵犯的客体主要是对方当事人的公私财产所有权，反映不到破坏市场秩序这一层次上，并不能对市场秩序造成破坏，这是其不构成合同诈骗的根本原因。其次，对于合同诈骗中合同的形式问题，也是司法界争论较大的问题。鉴于现在司法实践中一般认为合同诈骗成立的必要条件之一就是利用书面合同诈骗，而本案被告人诈骗缺乏的就是这一要件。

除了从理论上论述一个行为是否构成合同诈骗外，还要看具体法律规定。从立法技术上看，合同诈骗罪是采用的列举式，如果当事人的行为与所列举的行为均不相符，一般不能以此罪论处。本案被告人庄某的行为与《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪中规定的行为不相符合。有人认为可以认定为以其他方法骗取对方当事人财物，适用《刑法》第224条第（5）项之规定。这是不正确的，因为第5种行为目前在司法实践中一般指收受对方当事人的财物后大肆挥霍、行贿、赠与，或者用于弥补亏空、归还债务等，致使上财物无法返还，或者用于违法犯罪等。总之，这第五种行为有待于进一步的司法解释。在相关司法解释出台之前，如果当事人的行为不符合上述四项，我们不能轻意套用第五种行为，从而将第五项变成一个口袋，将无法解释的行为套用这一条，这是违背法律原则的。本案被告人的诈骗的钱财的去向由于其拒不供述或说不清，并无证据证明其有上述行为。法无明文规定不为罪，这是一个重要的司法理念。在有明确立法之前不能轻意适用这一规定，否则就是自己任意解释或适用法律。
综上分析，本案应以诈骗罪判处。