浅论保证人追偿权的保护

　　我国法律规定的保证担保方式旨在保护债权人的利益，但法律对承担担保责任的保证人的追偿权的保护却不充分。如何在实现债权人利益基础上更好的保障保证人追偿权的实现，实现利益的平衡，笔者试就此问题略陈己见。

　　保证人的追偿权指的是保证人在承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。由此可以看出，保证人的追偿权是基于法律的规定而产生，其成立必须符合以下条件：(1)必须是保证人已经对债权人承担了保证责任;(2)必须使主债务人保证而对债权人免责;(3)必须是保证人没有赠与的意思。追偿权是保证人在承担保证责任后对债权人所享有的债权请求权，是基于保证人承担保证责任的事实以及法律规定产生的，属于新成立的权利。在实际生活中，常发生债权人、主债务人、保证人三方签订协议或者债权人与保证人双方签订保证协议，对保证人追偿权的相关事项进行约定。笔者认为，约定的追偿权属于债权转让的性质，不是法律规定的真正意义上的追偿权，应适用债权转让的相关法律规定。另外，在保证合同中，债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议。未经债权人同意，保证人不能随意将自己承担的保证责任的一部或全部转让给第三方，债务人也不能在未经债权人同意而擅自变更保证人、担保金额、担保期限及担保责任范围等。可见，保证人的责任有很强的法律身份性，笔者认为，保证人的追偿权也是一项专属权。

　　法律赋予保证人以追偿权，目的在于保护承担了保证责任的保证人的合法权益。关于追偿权的保护问题，笔者试结合目前的法律规定及自身的工作实践发表以下几点意见：

　　一、保证人行使预期追偿权。

　　《担保法》第三十二条规定，，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产的分配，预先行使追偿权。第四十五条规定，债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。依照以上法律规定，预先追偿权的产生必须符合以下条件：1、权利主体只能是保证人;2、事实前提是债务人已进入破产还债程序;3、债权人未申报债权;4、权利行使必须在债权申报期内;5、权利行使方式是申报债权参加破产分配。预先追偿权是以追偿权为权利基础，而追偿权又是以保证人履行保证责任为前提的。债务人因终止清算，债权人未参与清算分配，势必不能向债权人履行债务，必将导致保证人承担保证责任。尽管保证人此时并没有实际履行保证义务，但将来可能全部履行，即保证人虽没有实际取得追偿权，但将来因可能会履行保证义务而取得追偿权。因此，预先追偿权在一定程度上保护了保证人的利益。但法律规定的预先追偿权仅在债务人破产这一种情况下保证人才可以行使，但在债务人非因破产终止清算程序中，保证人是否应允许行使预先追偿权呢?我们从《担保法》第32条预先追偿权的规定中，不难看出其立法目的在于保护保证人追偿权实现。在债务人破产清算程序中，债权人没有申报债权，保证人就可以在实际履行保证义务之前预先行使追偿权。但如果仅仅只允许权利主体在债务人破产清算程序中享有预先追偿权，却不免有些狭隘。因为，破产是法人终止的原因之一，依据法律规定，法人还可能会因破产以外原因而终止。比如法人因法律、行政命令直接规定而撤销;因违反法律的规定而被撤销。因法人设立的目的已经实现或无法实现、法人章程所规定的存续期限届满或解散事由出现、法人的成员会议决议、法人合并或者分立等事由而解散;根据法律规定，法人终止时都应当进行清算，以清算企业债权和清算企业债务。在清算程序中，债权人有权申报债权，因债权人不向债务人申报债权的，将视为债权人放弃债权。如果在适用《担保法》第三十二条时，仅仅限定在债务人破产清算的诉讼程序中，则可能因债权人在债务人因破产以外原因终止时未申报债权而致保证人追偿权无法实现。笔者认为，在债务人非因破产清算程序中，也应允许保证人行使预先追偿权。

　　二、保证人可要求主债务人或第三人提供反担保。

　　我国《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保的同时，又反过来要求债务人对自己(担保人)提供担保的行为，可称为担保之担保，即是为担保人提供的担保。其目的是确保第三人追偿权的实现。因此，保证人在为债务人向债权人提供保证担保时，可要求债务人提供反担保。反担保的规定有利于避免或减少保证人追偿权实现的风险，以保障其承担担保责任后对债务人追偿权的实现。但反担保在实践中实用性不强，只有在债权人要求特定的保证人提供保证，而特定的保证人要求主债务人或第三人提供担保的情形下才可能适用，一般情况下提供反担保的担保人可直接对债权人提供担保，无需反担保。而且，在反担保方式为保证的情况下，仍涉及到提供反保证的保证人追偿权实现问题。

　　三、保证人的代位权和撤销权。

　　《合同法》七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”依照这一法律规定，保证人在承担保证责任前，债务人有怠于行使到期债权危害债权行为的，债权人有权代位行使债务人的债权，当债权人没有行使代位权致使债务人怠于行使债权的状态持续到保证人承担保证责任以后的，。但实践中，由于债务人怠于行使其到期债权对债权造成损害，，致使保证人承担保证责任时债务人的到期债权已超过诉讼时效，对于此种情形应如何处理?笔者认为在债权人明确表示不行使代位权的情形下，应允许保证人预先行使代位权，以维护保证人的合法权益。

　　《合同法》第七十四条规定，如果债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，。债务人以不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。保证人承担保证责任后，当然地成为主债务人的债权人，债务人在保证人承担保证责任后恶意逃债的行为侵害了保证人债权，保证人此时可以依据法律规定行使撤销权。但是，在保证人承担保责任前，保证人没有成为债务人的债权人，此时主债务人发生《合同法》第七十四条规定的逃债行为的，而债权人又未行使撤销权的，其结果导致保证人承担保证责任后其追偿权很难实现，此种情形下应如何保护保证人的利益?依照目前的法律规定，撤销权行使主体必须是债权人，由于债务人转移财产时保证人尚未成为债务人的债权人，不符合撤销权行使条件，因此保证人无法行使撤销权。此时保证人的利益应如何保护?笔者认为认为可通过以下两种方式解决：