担保法中的保证

　　担保法中的保证
，以司法解释的形式，、原则性的条文，作了较为详细具体的阐释，可操作性较强，。但笔者认为《解释》中有关保证问题的几个解释不尽如人意，并有与《担保法》的规定相冲突之嫌。

一、关于主合同内容变更后保证责任的承担问题

《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任，保证合同另有约定，按照约定。”本条对保证人不承担保证责任的范围、条件、形式规定得明确而且具体，不存在抽象性、原则性的问题，即只要未经保证人书面同意，债权人与债务人协议变更主合同的，保证人不再承担责任。实践中，一旦发生纠纷，债权人、债务人、担保人也极易举证。法律之所以这样规定，是因为保证人在签订合同之时，已对债权人与债务人签订的主合同内容充分了解，并在全面衡量了债务人的财产状况和履约能力的综合情况下，才最终决定承担保证责任的。如果主合同双方当事人未经保证人同意，自行对主合同内容进行变更，改变了债务人履行债务内容，而仍然让保证人承担保证责任，势必违反了保证人订立合同的初衷，也显然侵犯了保证人的利益。而且《担保法》这样规定具有积极意义：一是可敦促债权人和债务人按主合同规定全面履行自己的义务；二是可防止债权人与债务人勾结通谋损害保证人的利益。

《解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，债权人与债务人协议变动主合同，但并未实际履行的，保证人仍应当承担一保证责任”。依此规定，很明显，对协议变更主合同内容，未经保证人书面同意的，保证人的责任并不免除，而是仍然承担相应的保证责任，这显然与《担保法》第24条的规定矛盾、冲突。如果遇到此类案件，？如果按照《担保法》规定，保证人不承担保证责任；如果按照《解释》规定，保证人仍应承担相应责任，。可能最高院的解释，是处于保护债权人的利益着想，但众所周知，司法解释不能与法律相冲突。因此，笔者建议将《解释》的第30条规定删除更为适宜。

二、关于没有约定保证期间的保证合同，保证期间如何确定的问题

《担保法》第25条、第26条规定没有约定保证期间的，不论是一般保证，还是连带责任保证，保证期间为主债务履行届满之日起六个月，这实际上是《但保法》为没有规定保证期间的保证合同确定了一个期限，使其成为法定保证期间，之所以这样规定，一是为了促使债权人及时行使自己的权利，二是为了避免保证人的责任长期处于一种随时可能承担保证责任的不利状态。

《解释》第32条第2款规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，显然，此款的规定有与《担保法》的规定相冲突之嫌。理由有三：

1、《担保法》中对保证期间只有两种规定，一是当事人明确约定保证期间的，按双方约定；二是当事人没有约定保证期间的，保证期为六个月，而不存在第三种情况。而《解释》则创立了一个“约定不明”保证期间为“二年”的规定中，其法律依据何在？《解释》显然有“造法”之嫌。

2、《解释》规定两年保证期间弊端甚大。它不利于债务到期后，债权人积极主张其债权，也不利于保证人履行保证责任。《解释》本意是为了保护债权人的利益，岂知恰恰事实上损害了债权人的利益。众所周知，在市场经济条件下没有一个企业是常青树，都时时面临经营风险，保证人的保证能力也是不断变化的，如果保证期间规定的太长，债权人因怠于行使权利，可能就会血本无归。

3、《解释》规定两年保证期间，不利于提高社会的法制水平。市场经济也是法制经济，随着经济发展，法制也愈来愈健全，人民的法律意识也不断提高，学法、知法、用法、依法办事已深入人心。而规定“保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”，多是《担保法》施行之前的规定，多是银行等金融部门的单方“霸王格式条款”如果规定两年保证期间，则不利于金融部门法制水平的提高，更进一步讲是保护了落后。

笔者建议对此款解释作适当修改，规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月更为适宜，原因有两个方面：

其一，“保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”规定不科学。假设债务到期后，两年时间内债权人没有向债务人主张权利，在法律上讲债权人已对债务人丧失了胜诉权，而债权人则可依本条向保证人求偿。众所周知，保证合同是从合同，而依此规定，主合同债务人法律上已胜诉了，而附属的保证人却败诉了，皮之不存，毛将焉附，这不是廖误吗？笔者认为此种情况应视为有“没有约定”保证期间更科学。

其二，修改为六个月，一是同《担保法》规定相一致，二是避免了诸多的不合理、不科学之处。

三、关于担保物权优于保证担保的规定

《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”依此条规定，物的担保优于保证担保，即对同一债权既有担保物权存在又有保证的债权存在的情况下，债权人不能要求保证人对担保物权所担保的债权承担保证责任，只有在物的担保以外，尚存在其他不足清偿的部分，才能要求保证人来履行债务。例如，对某一债权人的同一笔十万元债权，既有甲提供价值八万元的房产作抵押担保，又有乙作的保证为担保，则保证人仅对二万元承担保证责任。如果甲提供的是一个不确定价值的房产，则债权人应当首先行使担保物权，在处理该不动产后，仍不能清偿其债务时，才能要求保证人履行保证责任。依此法律规定，对债权人来讲只能先要求物的担保人承担责任，不足清偿部分才能由保证人来清偿；对保证人来讲，他有一个抗辩权，只有物的担保人履行了担保责任，才能由他来承担保证责任。

而《解释》第三十八条中有一项同上述规定相违背，即“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任”。此《解释》犯了两个错误，第一个错误否定了担保物权优于保证的债权的规定。债权人选择物的担保人承担责任也行，选择保证人承担责任亦可。物的担保人与保证人地位一样，这显然违背了法律规定，与法学基本理论也相冲突。第二个错误，将保证人的抗辩权取消了，这显然与担保法规定的保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任的规定相违背。鉴于以上理由，笔者建议删除《解释》第38条中的这一规定。