不可撤销担保效力和注意事项

　　核心内容：如果在合同中约定合同担保不可撤销，该约定是否当然具有法律效力呢?在此，合同法小编为您详细介绍不可撤销担保合同条款的效力。

　　一、不可撤销担保合同条款效力认定在司法实践中存在的矛盾盾冲突与解决思

　　“无条件与不可撤销”的约定属于独立担保的典型表述之一，即有了无条件不可撤销条款的担保合同，一般会被视为独立担保合同，国际商会的相关文件也肯定了这一表述的有效性，国际间也通常将其解释为独立担保合同。

　　在审判实践中，对独立担保存在两种不同意见：

　　一种意见认为，在国际交易或融资活动中，合同当事人可以约定担保合同的性质，对独立担保合同的效力予以承认，并与从属性担保制度并存。

　　另一种意见认为，独立的、从属性的担保合同只能适用于涉外经济、金融等国际经济活动中，对其适用范为应予以限制，否则会给国内担保法律制度带来重大影响。

　　而后一种意见在实践中占据主导地位，，对于对外担保和外国银行，机构对国内机构的独立担保的效力予以承认，而对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定态度，不承认当事人约定的法律效力。，海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中认为，海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。其理由主要是，独立担保存在欺诈和滥用权利的弊端，容易引起更多的纠纷。而且，独立担保具有国际性，与国内经济交往格格不入。

　　然而，，，，有的地方实际上也承认了独立担保在国内的有效性。因此，目前在实践中对独立担保效力的认定上既存在国内国际的差别，也存在地方差别，严重破坏了法律适用的统一性。为了消除这一ì盾，笔者认为，在不可撤销担保合同条款效力的认定上，应当承认当事人约定的有效性，而不应实行内外有别的做法。

　　二、承认不可撤销担保合同效力的具体理由

　　(一)从理论上讲，从属性担保的最大特征是担保合同从属于主合同，担保人与债权人之间的基本权利义务受制于担保与主债权之间的从属性，而基于此属性，各国法律对保证人均有不同程度的保护，除了规定保证人可以享有主债务人根据主合同对债权人享有的一切抗辩外，还赋予保证人一些特别的权利，从而使债权人利益实现的难度加大，而且容易使其卷入复杂的诉讼中。随着社会经济的发展，传统的担保越来越不适应新的需要，因为，“保证担保不是一种特别安全的担保形式，在很多情况下保证人对其承诺的保证书下解除责任”。因此，允许双方当事人在合同中设定一些条款，限制与排除法律对保证人的保护性规定，以达到摆脱担保合同从属性的结果，既是对债权加强保护的一种手段，也是对双方当事人平等地保障的一种措施，符合经济发展和维护交易安全的需要，也符合法律的公平与正义原则。

　　(二)从现行立法上看，不可撤销担保合同条款的效力与主债务分离符合我国《担保法》第5条的规定，即主合同无效，担保合同另有约定的，从其约定。这里的约定显然是针对担保合同与主合同之间的关系而言的，而不是对担保合同效力的约定。我国《对外担保管理办法》第7条第2款的规定也与此一致。可见，我国担保法对独立担保的存在提供了合法性的空间。：“担保法是承认独立担保的法律地λ。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。”

　　(三)承认不可撤销担保合同条款效力符合意思自治原则。私法自治是民法的一项基本原则，不可撤销担保合同条款效力的认定也应坚持当事人意思自治原则。因为担保法上的权利是一项私法权利，除非法律另有强制性规定或出于公共利益的考虑，。当事人意思自治表现在独立担保中，就是保证人通过不可撤销担保合同条款的约定放弃了法律赋予其的抗辩权，只要不违反法律的强制性规定，其效力是没有问题的。

　　(四)，有利于与国际接轨。对内外对采用两套法制是计划经济遗留的弊端，如今我国已加入WTO，国内经济的一体化，全球化，要求法律的统一。独立担保制度的产生源于债权人想得到更为妥善的担保而不愿介入基础交易之中，这一要求不仅是国际，在国内经济活动中也是存在的。此外，否认国内独立担保的理由是独立担保易发生欺诈和滥用权利的弊端，然而这种风险在国际经济活动中并不比国内少，，国内在这方面的风险相对而言还要小些，。因此，以此作为内外有别做法的理由显然不能成立。，尽管独立担保制度存在一些弊端，但可以通过采取相应的措施加以完善，而不能因噎废食。

　　三、不可撤销担保合同条款效力认定应当注意的问题

　　前面已经讲过，“无条件与不可撤销”是独立担保合同的一种表述。然而，随着独立担保合同形式上的演变，现在越来越多的著作和实际使用的担保文书中，已极少使用“无条件”这个对担保性质易于引起争议的含糊字样。此外，在实践中，一些不可撤销担保合同，保证人虽然放弃了与主债务有关的抗辩权，但其效力û有摆脱主债务效力的影响，仍然属于从属性担保。也就是说，不可撤销不是独立担保的特有属性。因此，对不可撤销担保合同条款效力认定时，应当注意考察合同内容，从而明确担保的性质。同时，不可撤销担保合同条款往往是债权银行一方提供的格式条款，在对其效力进行认定时，还应当按照《合同法》第三十九、第四十条、第四十一条的有关规定进行处理。

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