试论行使代位权取得的财产的分配

　　根据我国《合同法》第37条的规定，代位权是指债权人为保全其债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。《合同法》对代位权制度作出规定具有重大的现实意义，不仅完善了债的保全体系，而且也有利于解决三角债问题，还有利于保障债权的实现。但是《合同法》规定的代位权制度存在许多缺陷，其中一个重大的不足就是对债权人行使代位权取得的财产的分配没有作出规定。这就使得在司法实践和审判工作中，如何分配因行使代位权所取得财产处于无法可依的状态，代位权制度的适用缺乏可操作性。

　　一、理论上关于行使代位权取得的财产的分配的诸观点

　　关于行使代位权取得的财产的分配，在理论上有如下几种观点：(1)入库规则说。这种观点认为代位权制度属于债的保全，该制度是为了增加债务人的责任财产，为全体债权人的债权提供担保，为债务人履行全体债权人的债务提供更为可靠的保障。根据债的相对性理论，合同的当事人仍是债务人与次债务人，债权人的代位权只是代位行使权利而已，代位行使所取得的财产仍归属于债务人。代位权取得的财产由债务人受领之后，再按债务清偿规则理论。这一观点符合传统债权相对性、平等性理论，但会产生其他债权人“搭便车”、“坐享其成”的现象。(2)债权人平等受偿说。这种观点认为在债权人行使代位权时，，以便各个债权人就债务人的财产平等受偿。由于债务人尚未进入破产程序，也未进入强制执行程序，。，将使债务人在不具备破产条件的情况下，事实上进入破产程序，这无疑将极大的损害债务人的利益。(3)优先受偿说。这种观点认为，债权人行使代位权取得的财产应由行使代位权的债权人在其债权范围内就其债权优先受偿。这样可以避免其他债权人“搭便车”的现象，也可以激励债权人积极行使代位权，更好地发挥代位权制度的作用。

　　在《合同法》的立法过程中，以行使代位权取得的财产的分配存在着许多争议。《试拟稿》第72条第3款规定，“代位权行使的效果归于债务人。”《征求意见稿》第50条第2款也规定，“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。”但有些地方和部门认为：“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权”的规定不切实际，建议修改为“扣除债权人的份额后再归债务人”。由于意见分歧，合同法最终公布时，删去了对入库规则的适用，没有对行使代位权取得财产的分配作出规定。从《合同法》第73条看不出对入库规则的适用，也没有采用更新的制度。立法者在立法上没有对代位权的行使所取得的财产的分配作出规定，而留给司法工作者在实际工作中总结经验之后，在司法解释中作出规定。

　　二、实践中对行使代位权所取得的财产的分配

　　在《合同法》对代位权制度作出规定之前，为了解决实际生活中出现的债务人怠于行使权利而有害于债权实现的情况，;;若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权者，，通知该第三人向申请执行履行债务，该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，强制执行。。可见，，并使行使代位权的债权人对所取得的财产享有先受偿权。但这种优先受偿权权适用于民事执行程序，并没有将其扩大适用于民事实体法。

，;;若干问题的解释(一)》第20第对行使代位权取得的财产的分配作出了具体规定。，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债务关系即予消灭。，突破传统债权相对性和债权平等性的理论，使行使代位权的债权人的债权实际上具有了优先受偿的排他性质。有学者指出，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则将使债权在性质上转化为物权，这样既不符合债权的性质，也会损害其他未行使代位权的债权人的利益。也有学者指出，这一规定，不仅会损害其他债权人权利，还会损害债权平等原则。。笔者认为：，联系我国实际，大胆创新，突破了传统债法的理论，对于解决我国现实生活中大量存在的“三角债”、“讨债难”问题具有重大的现实意义。

　　三、赋予代位债权人优先受偿权的理由

　　我认为，我国司法解释赋予代位债权人优先受偿权主要是基于以下理由：

　　(一)从立法目的来看，合同法设立代位权制度的原因是为了解决现实生活中广泛存在的“三角债”、“讨债难”问题。要达到这一目的，需要债权人在符合法定条件的情况下积极行使代位权。在行使代位权之前，债权人首先要进行一番利弊得失的分析和思考。只有在利大于弊，得大于失的情况下，才会积极的行使代位权。债权人在行使代位权之前，会考虑到以下几个方面的因素，一是债务人是否有到期债权。在此情况下，债权人需对债务人的经营状况，业务往来进行一番仔细的调查，而在很多情况下进行这项工作是很困难的，因为债务人是否有债权、债权是否到期以及如果已经到期，则债权额是多少在很多情况下是债务人的商业秘密，不会轻易的让人得知。二是债务人是否有效放弃到期债权的行为以及存在放弃到期债权的情况下，是否对债权人的债权造成损害。在不能确定是否能赢得诉讼的情况下，债权人预付诉讼费，进行前期调查工作和法庭上的起诉、应诉等活动，花费了大量的人力、物力、财力，即使债权人赢得了诉讼，而依入库规则和债权人平等受偿理论，还要与其他债权人平等受偿，对于行使代位权的债权人来说，无疑是不公平的，会打消债权人行使代位权的积极性。对于其他债权人来说，容易使其“搭便车”，产生坐享其成的心理。对于债务人来说，也不能对其产生压力，在对次债务人享有到期债权的情况下，会更加消极的要求次债务人履行债务。所有这一切，都很难实现代位权的立法目的。在这种情况下，入库规则和债权人平等受偿理论的合理性无疑会受到怀疑。而优先受偿的观点在此时则可以弥补入库规则、债权人平等偿理论的上述缺点和不足之处。