债权移转的生效要件

　　——对传统立法与理论的反思

　　关键词：债权转让/转让通知/债权移转

　　内容提要：债权转让经通知方发生权利移转效力。通知前，债权即发生移转的理论及相应立法，均背离了债的本质属性和内在逻辑，已经并将继续造成理论上的尴尬和实务上的不利。债权转让的通知应由转让人实施，或由转让人委托受让人实施。

　　一、导言

　　债权转让是指债权人将其债权移转于债务人以外的第三人，[1] 此时债权人即为出让人，第三人为受让人。不同的立法模式和理论体系，对债权转让的内涵有不同的界定，其区别在于物权行为是否在立法和理论中得到承认。在物权行为立法模式和理论体系中，债权转让(债权让与)[2]系指不害债权之同一性，以债权移转为内容的准物权契约[3];债权让与作为处分行为的一种，区别于作为其原因的负担行为，[4] 如买卖、互易、赠与等，后者仅使出让人负有向受让人让与债权之义务。在非物权行为立法模式和理论体系中，并不将债权转让的原因与债权转让本身区分为两个独立的法律行为。债权转让的原因，如债权之买卖、互易、赠与等，作为单一的法律行为，既包含使出让人负有向受让人转让债权之义务的内容，也包含当事人转让债权的意思。

　　笔者主要探讨债权转让过程中债权移转的条件，即是否债权让与一成立(在物权行为立法模式和理论体系中)，或者包含债权转让之内容的原因(基础)关系(在非物权行为立法模式和理论体系中)一生效，受让人即取代出让人，成为新的债权人。上述两种不同的立法模式及相应的理论体系均认为，债权让与一成立，或者原因关系一生效，受让人即取代出让人，成为新的债权人，[5] 但非经出让人或受让人[6]通知债务人，对于债务人不生效力。[7] 上述主张在理论上背离了债的本质属性和内在逻辑，未遵循权利移转的逻辑要求，在实务上也容易引起法律适用的困惑，并造成甚不合理的结果。笔者认为，在债权转让中，债权让与的成立或者原因关系的生效，不应当然使受让人取得债权，只有在债务人受债权转让通知时，债权才实际发生移转，并且此种通知只能由出让人作出。

　　二、理论辨析：对债务人之通知应是债权移转的条件

　　各国立法及民法理论几乎均主张，债权之转让，依当事人之间的让与契约(准物权行为)或者相应的原因关系，即生债权移转之效力，其间不存在履行行为;但非经通知债务人，对于债务人不生效力，“盖债务人不知有债权之让与”，却要受其拘束，“难免蒙不测之损害”。[8]

　　债权是对于特定之人，请求为特定行为(作为或不作为)之权利，即一方(债权人)对于他方(债务人)，有请求其为一定行为之权利，而他方负有为之之义务。[9]债权的效力属于对人(特定的债务人)的相对效力，并因此区别于物权，后者则包含对世(物权人之外的不特定之任何人)的绝对效力。绝对性是物权基本的效力特征，不具备绝对效力的权利都不是物权;反之，相对性则是债权基本的效力特征，缺乏特定义务人或者其效力不能指向特定义务人的权利也不是债权。一方面认为债权让与一成立或者原因行为一生效，受让人即获得出让之债权，但(非经通知)其债权却缺乏对债务人的效力，这种主张与债的本质属性和内在逻辑有所抵触。

　　在以物之所有权移转为目的的买卖关系中，买卖合同一旦生效，买受人就可以要求出卖人按照约定进行物之交付(动产)或者办理变更登记(不动产)手续，以向买受人移转标的物之所有权。但在交付或者变更登记之前，买受人并不能获得作为物权之一种的所有权，即不能取得具有对世的绝对效力的对标的物之支配资格。买受人若要获得这一资格——实际上是使所有其他人成为其(在一个物权关系中的)义务人——则必须将该事实告知所有其他人，“盖他们若不知有物权之移转，却要受其拘束，难免蒙不测之损害”，如交易安全之不保等。但如果因此要求买卖合同当事人将物权移转之事实，逐一通知所有其他人，则困难至甚，几成不可能之事。因此，立法将交付或者变更登记视为有此作用的一种概括通知手段，并将它们定为物权变动的公示方式。但在交付或者登记之前，买受人就该标的物而言，实际上仍具有可以对抗出卖人的权利(请求移转所有权之债权)。只要该权利不消灭也无瑕疵，且出卖人仍是所有权人，买受人总可以要求其移转标的物之所有权。尽管其他人可能在此之前受让标的物之所有权，这并非因为买受人就标的物的权利不能对抗出卖人，而是因为其不能对抗其他人。可见，在买卖合同生效后，交付或者变更登记前，买受人不应获得具有对世的绝对效力的权利，即不能获得双方想通过买卖合同移转的物权，因为不特定的义务人并未得到通知。买受人可以也应该获得能够对抗出卖人的权利，因为只有具有处分权的出卖人才能够使其获得物权，亦即使其取得具有对世效力的对标的物之支配资格。但人们并未将买受人对出卖人的权利视为对出卖人有效的“物权”，而仅界定为可请求出卖人移转物权之债权。[10]

　　如果上述出卖人(出让人)向买受人(受让人)出卖的不是物，而是其对第三人(债务人)的债权，则上述买卖合同则变为一债权有偿转让合同。受让人通过该合同欲取得具有对人(即债务人)的相对效力之请求资格，即对债务人的债权。在物之买卖合同中，买受人欲取得具有对世的绝对效力的对标的物之支配资格(以所有其他人为义务人的物权)，只要他取得的权利(对出卖人的债权)无此效力，则其也尚未取得此种资格，因而也未取得物权，而只能要求出卖人通过特定的行为赋予其上述资格，从而最终取得物权。在债权转让中，受让人欲取得的是具有对人(债务人)的相对效力之请求资格(以债务人为义务人的债权)。在债务人受通知前，受让人取得的权利并未使其获得对债务人的请求资格，而为什么我们却认为他已经取得了作为债权转让“标的物”的对债务人的债权，而不是仅仅取得要求出让人赋予其上述资格的对出让人的债权呢?

　　在物之买卖合同中，交付和登记是出卖人履行合同义务的行为。交付和变更登记作为法定的物权移转的公示方式，实际上被立法视为是对世上所有的人进行通知，[11] 因此，买受人也就获得了可以对抗所有人的权利(物权)。而债权转让合同在性质上同样可以有随后的履行行为，即由出让人对债务人进行通知。只有出让人的通知才能使受让人取得可以对债务人有效的权利，即原本属于出让人的对债务人的债权。

　　债券的认购者通过认购债券而取得对债券发行人的债权。债券是债权的“证券化”，而证券化的目的之一即是便于债权的转让。最便于转让的债券是无记名债券，但即使是无记名债券的转让，在出让人向受让人交付债券之前，受让人并不能取得债权，更不存在对债券发行人的效力问题。为什么在一般的债权让与中，债权让与一成立或者原因关系一生效，受让人可以被认为已经取得对债务人的债权(只是对债务人不生效)，而在最便利之债权转让形态——债券转让——中，受让人要取得对发行人的债权，却有赖转让合同的履行(债券的交付)呢?实际上，债券转让制度对债权移转的条件界定，无意中(笔者相信立法者是无意的，否则他们就会修改民法中债权转让的相关规定)契合了债的本质特征和内在逻辑。债券的交付使受让人同时获得了对发行人的债权，以及对抗发行人的效力(实际上两者应该是一回事，是一枚硬币不可分离的两面)。债券的交付之所以能产生，或者说被立法赋予债权移转之效力，恰恰是因为对债务人(债券发行人)进行债权转让的通知，被债券的交付所取代，或者说债券本身蕴涵着对发行人的通知。债权证券化之所以能使债权转让更为便利，就是因为出让人与受让人无须就每一次让与对发行人进行通知，只须债券的最终受让人向发行人提示债券，便可行使债权。

　　三、实益考量之一：转让的通知主体及通知前“债权移转”对出让人的“效力”

　　债权转让非经对债务人的通知，对债务人不生效力，或者说受让人无法向债务人主张，是为各国立法之通例。但是否出让人与受让人均可进行通知，各国立法则有所不同。根据我国台湾地区所谓“民法”第297条规定，让与人和受让人似乎均可通知。但其第297条第2款倒是饶有趣味：“受让人将让与人所立之让与字据提示于债务人者，与通知有同一之效力。”而有疑问的恰恰是，受让人的通知是否和出让人的通知及“让与人所立字据”之提示有“同一之效力”。[12]笔者认为，债权转让通知只能由出让人作出，始对债务人发生为债务人利益之效力(债务人可以向受让人给付)，[13]而只有通知的方式使债务人于今后足以证明该通知的存在时，始发生为受让人利益的效力(债务人应该向受让人给付)。[14]因为，债务人对债权之转让，不得拒绝，故不得因转让(或转让通知)而受不利益。[15]

　　如果债务人之通知也可发生上述效力，则要么使债务人蒙受不测：如果债务人拒绝向受让人给付——而债权转让的确真实有效——债务人将承担债务不履行的责任，如果债务人向受让人进行给付——而债权转让却不成立或不生效——债务人对出让人的债务仍不消灭;要么为避免债务人的风险而使出让人蒙受不测，包括债权的无端丧失等。当然，如果受让人能向债务人提示出让人制作的或者其认可的转让证书，且债务人能够确信该证书的效力，则与通知具有同一之效力，盖此时出让人(而非受让人)的通知——正如在债券之转让中——已经包含在该证书之中。

　　在出让人向债务人作出债权转让通知前，即使受让人提出请求，债务人也无须向其清偿，甚至不应向其清偿，除非债务人愿意承担全部的风险，包括其清偿仅为对“受让人”的非债清偿，因而并不使其对原债权人的债务消灭。但债务人却可以向出让人进行有效的清偿，并使其债务消灭。即使债权让与成立或原因关系生效，在出让人向债务人请求并受领给付后，受让人其实也就永远不可能获得对债务人的债权，因为作为债权转让“标的物”的特定债权已经消灭;受让人只能行使其基于原因关系——在两种立法模式下均如此——而对出让人的债权，要求其承担违约(债务不履行)责任。如果按照传统立法与理论，受让人也可向出让人请求返还不当得利，但此种情况下的不当得利返还请求权不管在效力上(都是债权)、给付范围[16]上、还是在举证责任上，和基于出让人违约的损害赔偿请求权相比，都不会对受让人更为有利。[17]

　　如果债权让与一成立或者原因关系一生效，债权便发生移转，而在债务人受通知前对其不生效力，受让人对债务人的请求当然不生诉讼时效中断的效力。[18]而出让人已经不再是债权人，他的请求能否发生时效中断的效力?如果不能，债权的移转反而不利于受让人，因为其债权更容易罹于时效[19];如果能，则进一步表明，至少就出让人、受让人及债权人三者的关系而言，出让人仍是债务人实质的债权人。所谓债权转让在通知前仅在出让人与受让人之间发生效力，实质上只是使受让人取得可请求出让人移转对债务人之债权的债权。即使立法明确规定受让人已取得对债务人之债权，也只能是口惠而实不至，因为这种规定背离了债的本质特征和内在逻辑，对受让人并无实益。

　　四、实益考量之二：债权转让对第三人的“效力”

　　笔者认为，不管是出让人及受让人基于转让契约而发生的债权关系，还是出让人或受让人与债务人的债权关系，基于债权关系的相对性，均不可能发生对第三人(出让人、受让人及债务人以外的人)的效力。债权转让对第三人的效力问题(即债权的“移转”是否可以对抗第三人的问题)，本是一个不存在的问题。

　　债权让与可能涉及的第三人，[20] 首先是在受让人之后再次自出让人处受让债权的人(再受让人)。如果在第一次转让后，转让人进行了转让通知，再受让人当然无法取得对债务人的债权，但这并非债权转让有什么对第三人的效力，而是出让人当然不能将已经属于受让人的债权转让与他人。问题关键在于，如果出让人未就第一次转让进行通知，而就第二次转让进行了通知，是再受让人取得对债务人之债权，还是第一次受让人在转让通知前便取得债权?如果再受让人能取得债权，则是否定债权转让对第三人(再受让人)的效力。[21]如果再受让人不能取得债权，则是肯定债权让与对第三人的效力，但在这种情况下，人们怎敢有偿受让他人之债权呢?因为谁也不能确定(或者根本无法确定)他就是第一次债权受让人。[22]如果通知不是债权移转的条件，未通知的债权转让有对第三人的效力——而债权转让又非要式行为——那么，出让人便可以在争议发生后，随意指认谁是第一次受让人(除非被指认的受让人自己否定出让人的指认);即使其虚假指认被其他受让人推翻(这种可能性几乎不存在，因为此时出让人的陈述本身就是证据)，对其也不会有任何不利，因为其无论如何都要向被认定为第一次受让人以外的其他受让人承担债务不履行的违约责任。让一个人(出让人)在事后(多次债权转让引发争议后)随意决定他人的权利归属问题，且无需面对任何后果，这是任何一项合理的民事制度都不应容许发生的局面。但如果转让通知是债权移转的条件，这种局面便可以避免。此时在指认何次转让最先进行了通知方面，债务人处于更权威的地位，而正确地指认第一次通知对债务人是最有利的，因为一旦债务人的虚假指认被推翻(这在举证上并无额外的困难)，债务人便要对真正的第一次让与通知的受让人再行给付。

　　债权转让还可能涉及的第三人就是从债务人，包括信用保证人和物上保证人。基于从权利的从属性，主债权未移转，从权利当然也不移转。那种认为受让人可以在获得对债务人无效力的“债权”的同时，也可以取得从权利的观点，既背离了债权的相对性，也似乎忽视了从权利的从属性，对受让人实际上没有任何助益。主债权人行使从权利(保证债权或者担保物权)的前提是债务人无力或者不愿清偿到期债务，如果债务人有正当的理由拒绝履行债务，信用保证人和物上保证人当然也可以拒绝履行从债务。或者说对债务人不生效力之“债权”，对次债务人当然也不生效力。[23]

　　上述分析表明，在出让人进行转让通知之前，债权转让对债务人并无效力，对第三人没有或不应具有效力，对出让人的效力对受让人又并无实益。因此，合乎逻辑的立法或理论应是将出让人的对债务人的通知定为债权转让中债权移转的条件。

　　五、结论

　　综上所述，笔者以期抛砖引玉的初步结论是：债权转让中，在出让人对债务人进行转让通知前，受让人取得的权利既不能对债务人发生效力，也不应对第三人具有对抗效力。认为受让人在与出让人的关系中已取得对债务人的债权的观点，和认为其仅取得对出让人的债权，可以请求出让人进行给付(即对债务人进行通知)，以移转对债务人之债权的观点，前者并不能给受让人更多实益。认为债权转让中，无需进行转让通知，债权即发生移转的理论及相应立法，均背离了债的本质属性和内在逻辑，已经并将继续造成理论上的尴尬和实务上的不利。避免这种尴尬和不利的途径便是将出让人对债务人的通知定为债权移转的条件。

　　注释：

　　[1] “债务人亦得由债权人(处)受让债权，此时债权原则上因混同而消灭。然对于债务人之有偿让与，得视为清偿或代为清偿。无偿让与，得视为债务免除时甚多。”参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第706页。

　　[2]在本文中，债权让与特指在物权行为立法模式下以债权移转为内容的准物权契约，而债权转让则包含债权让与及非物权行为立法模式下当事人旨在移转债权的原因(基础)关系。

　　[3]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第291页;史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第704页。

　　[4] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第545页。

　　[5] 《德国民法典》第398条、《法国民法典》第1689条、中国台湾地区所谓“民法”第297条、我国《合同法》第80条。参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第293页;史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第705页。

　　[6]出让人和受让人是否均可通知，各国立法有不同规定，理论上也多有歧见。

　　[7]见中国台湾地区所谓“民法”第297条、我国《合同法》第80条，但德国、法国等诸国民法则有不同表述。我国台湾地区所谓“民法”第297条中“对债务人不生效力”的“效力”究竟何指，理论界并无确切界定。

　　[8]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第724页。

　　[9]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第1页。

　　[10]在法国及日本等国，由于不承认物权行为，在标的物特定时，与债权契约的生效，同时发生物权变动的效力，但未经登记(不动产)或交付(动产)，不得对抗善意第三人。规定受让人取得不得对抗第三人(或只可对抗出让人)的物权，与规定受让人只取得可请求出让人通过交付或登记以移转物权之债权相比，两者对受让人而言并无实质区别。在两种情况下，均须交付或登记才能使受让人取得对抗所有人之物权。其中可能存在的诸如灭失风险承担、财产税之缴纳、破产财产范围之确定等区别，也只是两种立法之差别的逻辑结果，而不是立法出现差别的理由。但法国等国的规定，并不完全不合物权关系之逻辑，因为出让人不但是受让人取得债权后的债权关系中的唯一义务人，也是受让人取得物权后的物权关系中的义务人之一。即使受让人的物权不能对抗出让人之外的任何第三人，受让人的物权至少有一个可资发生效力的义务主体——出让人。而在债权转让的通知前，受让人“已受让”的债权却无法对唯一的义务主体——债务人——发生作用，这就是关于债权转让的传统立法与理论的逻辑缺陷所在。有关法国关于物权变动的意思主义立法与理论，可参见《法国民法典》第711、938、1138及1583条;史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第22页;王泽鉴：《民法物权(1)》，中国政法大学出版社2001年版，第71页。

　　[11]此种“通知”如果存在缺陷，则会减弱物权人或者物权受让人物权的对抗效力，并体现在不动产物权登记的公信力制度和动产善意取得制度。

　　[12]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第725页。

　　[13] 《德国民法典》第409条。

　　[14] 《德国民法典》第410条。

　　[15]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第728页。

　　[16]通说认为，不当得利之返还范围以得利与损失中较小者为准。参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第108页;史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第91页;王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第197页。

　　[17]按照传统立法与理论，受让人或许还可要求出让人承担侵害债权之侵权责任，但这与违约责任相比，同样不会对受让人更为有利。

　　[18]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第728页。

　　[19] “债务人得以于让与后始行完成之消灭时效，对抗受让人。”参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第728页。

　　[20]一种情形是第三人对原债权人为清偿。此时清偿被认为有效，是基于债权转让对因清偿而债务消灭之债务人不生效，而非对第三人是否生效的问题。

　　[21] 《法国民法典》第1690条、《意大利民法典》第1539条、《日本民法典》第467条。

　　[22]史尚宽也认为，“对于债务人以外之第三人，债权让与不以对于债务人之通知为对抗或生效要件”，将使“第三人不敢轻易受让债权，大有害于债权之移转”。他提醒，“第三人由原债权人受让债权时，应探询债务人是否已受让与之通知，以免蒙不利”。但只要通知不是债权移转之要件，此种探询实际上是无济于事的。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第724页。

　　[23] “让与债权被保证时，如未对于保证人而对于主债务人为通知时，其让与对于保证人亦生效力。反之，苟未对于债务人而仅对于保证人为通知，对于债务人及保证人均不生效力(参照日本昭和九年三月二十九日大判)。”参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第726页。