代位权的成立要件是什么

　　[案情]

　　1999年7月至2000年4月期间，福兴石灰厂多次购买丰达公司的煤炭，陆续给付了部分货款，但双方一直未有对账。后丰达公司主张石灰厂尚欠其货款11万元。多次索款未果。丰达公司查知福兴石灰厂在某冶炼股份公司有到期的债权约 40万元，遂以冶炼公司为被告，，要求被告或第三人付清煤款。，应原告的申请，对被告欠第三人的款项情况进行了调查，得知被告尚欠第三人材料款40万元，双方对于付款时间没有约定。庭审中，被告主张其与第三人间的买卖业务是连续性行为，第三人从未怠于行使其权利，原告提起代位权之诉不能成立，。第三人主张欠原告的货款已结清，与原告间不存在债权债务关系，被告也不欠第三人的款。

，确认第三人欠原告煤款数额为71000元，认为第三人在欠原告到期货款，在被告处又有到期债权的情况下，怠于行使其权利，给原告造成了损害。原告提起代位权之诉依法成立，被告应付给原告货款71000元，被告付给原告71000元后，原告与第三人间、第三人与被告间相应的债权债务关系即予消灭。遂依据《民法通则》第88条第 2款第2项、 拾同渤第73条、合同法若干问题的解释(一)》第11条、第13条、第20条规定，判决被告付给原告货款71000元。

　　一审判决后，第三人不服提起了上诉，。

　　[评析]

　　本案的争议焦点共有两个：一是第三人是否欠原告的货款，欠款的具体数额是多少;二是原告以其债务人的债务人即次债务人为被告提起的代位权之诉能否成立。对于第一个问题一、，在此笔者不再多述。对于债权人的代位权问题，因其属于我国民法领域赋予债权人的一项新的权利，在审判实践中，操作起来难度较大。笔者现结合审判实践，谈一下自己对代位权成立要件的几点理解，与大家商榷。

　　我国《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，，但该债权专属于债务人自身的除外。合同法规定的代位权，是指债务人怠于行使其对于第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使其债务人的权利。代位权的主要特点在于，债权人是代替债务人向债务人的债务人即次债务人主张权利。同时，债权人是以自己的名义，而不是以债务人的代理人的身份主张权利，代位权不是代理权，不适用代理权的规定，即代位权的行使主体必须是债权人。其次，代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，并非扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。代位权是债权的一种法定职能，无论当事人是否约定，债权人都享有。

　　代位权并非白合同的关系发生之时就为债权人所享有，它仅在法律规定的特定情形下才能发生。 (以下简称合同法司法解释)第11条规定：债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： (一)债权人对债务的债权合法; (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害; (三)债务人的债权已经到期; (四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。这一司法解释确立了代位权成立的要件。笔者认为，本案符合代位权成立的要件：

　　首先，作为债权人的原告与作为债务人的第三人之间存在着合法的债权债务关系，，欠款数额亦已确定，因双方未有约定具体的还款日期，债权人可随时向债务人主张，该债权已届清偿期。这种债权债务关系的存在，是代位权成立的基础和前提条件。如果在当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利。如果债权人的债权尚未到期，债权人就不能对债务人提出履行请求;当然也不应行使代位权。审判实践中，有种观点认为，这种债权债务在债权人提起代位权诉讼时就应数额明确，证明确凿，双方均没有争议，否则，不能提起代位权之诉。笔者认为，相关的法律法规只是规定了要求这种债权债务关系合法，没有规定必须数额确定双方没有争议才可以提起代位权之诉，这种双方存有争议的债权债务关系，，债权人没有证据证明债务人欠其到期债权，，裁定驳回债权人的起诉：

　　其次，第三人享有一定的到期债权，但它怠于行使其权利。债务人有权利存在是债权人代位权行使的必要条件，如果债务人对于他人无权利存在，那么债权人的代位权也就无从提起。对这种权利，债务人怠于行使。所谓怠于行使，是指债务人能够通过诉讼或仲裁方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张。如果债务人已经行使权利，虽其行使方法有所不当或其结果并非所得，债权人也不得再行使代位权，否则，将构成对债务人行使权利的不当干涉。在本案中，被告(次债务人)主张第三人(债务人)未有构成怠于行使，依据合同法司法解释第13条的规定，应由被告对第三人不存在怠于行使其到期债权情况承担举证责任，但被告没有证据提供。因此，笔者认为，第三人在被告处有到期债权，该债权第三人可随时主张，但第三人在欠原告到期债务，在被告处又有到期债权的情况下，未有通过诉讼或仲裁方式索要其债权，构成了怠于行使，所以原告是可以行使代位权的。

　　第三，债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成了损害。债权到期可以说是判断债务人怠于行使权利是否给债权人造成损害的一个标准，债权人必须在自己的债权到清偿期以后，才能确定债务人的行为是否有害于其债权。债务人在债务到期后迟延履行，又怠于行使对次债务人的权利，造成自己无为清偿对债仅人的债务，表明债务人主观上具有一种不愿意清偿对债权人的债务，或者具有损害债权人的债权的故意或过失。在此情况下，债权人只有提起代位权之诉才能更好的保障自己权利的实现。在本案中，第三人对原告的债务已到清偿期，但对于其在被告处的到期债权又怠于行使，其行为对原告造成了损害，原告有权提起代位权之诉。

　　第四，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据合同法第73条的规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养成老金、抚血金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。由此可见，代位权的客体必须是非专属于债务人的债权，对专属于债务人的权利，不得行使代位权。本案中，第三人在被告处的债权不是专属于债务人自身的债权，因此，原告提起代位权之诉不违背行使代位权的法律规定。