论代位权诉讼制

　　内容提要：新合同法确立了债权人代位权制度，并规定了代位权的行使应当通过诉讼途径进行，由此引发一系列的诉讼法问题亟待解决和论证。本文以债权人、债务人和次债务人三者之间的利益平衡和程序保障为基点，探讨了代位权诉讼中的当事人问题与管辖问题，剖析了代位权诉讼的诉讼标的，阐述了适当限制债权人与债务人之诉讼权利的合理性，并对代位权诉讼之既判力范围作了分析和论证。

　　关键词：代位权诉讼，当事人，管辖，诉讼标的，既判力

　　作为一种有效的债的保全措施，，即：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”依照这一规定，债权人行使其代位权，，也即应当通过诉讼方式进行，这就是所谓的代位权诉讼。由于代位权的行使必须通过诉讼方式来进行，因而必然会涉及到当事人、管辖、诉讼标的、判决的效力等一系列的诉讼法上之法律问题。为了更好地指导诉讼实践及协调代位权诉讼与民事诉讼理论的关系，本文将对这些问题作一初步探讨，。

　　一、代位权诉讼之当事人问题

　　(一)债权人代位起诉与当事人适格理论

　　在民事诉讼中，当事人适格系指就具体的诉讼而言，得以自己名义为原告或者被告，从而受本案判决之权能或资格，这种权能在诉讼理论上称为“诉讼实施权”或“诉讼行为权”。[1] 具有这种权能，才能成为适格的当事人，也即才能成为正当的当事人。[2] 否则，，或以诉无理由为据判决驳回原告的诉讼请求。[3] 一般来说，诉讼标的之权利或法律关系之主体(权利人及义务人)，通常就该权利或法律关系，有诉讼实施权，而有当事人适格。但在特殊情况下，有时由第三人替代通常情况的实质性利益归属人或与他们并列而具有当事人适格，这种承认第三人具有为他人的利益而作为当事人进行诉讼的现象，称为诉讼担当。[4] 根据诉讼担当是基于法律的直接规定还是基于当事人的意思表示之不同，可将其分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当，前者例如，破产管理人(在我国一般称为破产清算组)，遗嘱执行人，失踪人的财产代管人等为他人的利益而享有诉讼实施权，后者例如，代表人诉讼制度。就本文所讨论的代位权诉讼而言，债权人之所以具有当事人适格，在诉讼理论上可认为是一种法定的诉讼担当[5] ，但它与其它类型的诉讼担当又有着明显的不同。

　　从民事法律关系上来说，债权人只是与债务人之间存在着直接的法律关系，如果因该法律关系发生争议，任何一方均可提起诉讼而具有原告适格，对方则具有被告适格。但在代位权诉讼中，债权人与次债务人(即债务人的债务人，又称为第三债务人。《合同法解释》将其称为“次债务人”)之间并不存在直接的法律关系，因而他们之间也就没有直接的利害关系。基于此，如果依照《民事诉讼法》第108条第(一)项所规定的原告适格条件，即“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，则很难对代位权诉讼中的当事人适格问题进行合理的解释，因为债权人与次债务人之间只是一种间接的利害关系，债务人与次债务人之间才具有直接的利害关系。然而，民法在设置债的制度时，为了保全债权的实现，赋予了债权人代位权。在债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人即可代位向次债务人行使债务人的权利，从而使债权人获得诉讼实施权而具有当事人适格。显然，债权人之诉讼实施权的取得是基于法律的直接规定(即法律规定其享有代位权)，因而，代位权诉讼实质上乃是一种特殊类型的法定的诉讼担当，即债权人担当债务人的地位而诉求次债务人履行债务。之所以说它是一种特殊类型的诉讼担当，是因为它与其他类型的法定的诉讼担当有着很多不同之处：(1)破产管理人、遗产管理人等作为诉讼担当人进行诉讼时，其目的在于维护他人的合法权益，而代位权诉讼中的债权人进行诉讼时，其主要目的在于维护自己的合法权益。(2)对于其他类型的诉讼担当，按照当事人适格的一般理论，原则上第三人拥有诉讼实施权时，他所保护的权利或法律关系的主体即丧失诉讼实施权，同时，判决的既判力也应当及于该法律关系的主体;而在代位权诉讼中，债权人拥有诉讼实施权时，对于债务人是否丧失诉讼实施权以及既判力是否及于该债务人之问题，在理论上则有着不同的看法。[6](3)对于其他类型的诉讼担当，其诉讼标的一般是明确的、单一的;而对于代位权诉讼，关于其诉讼标的是单一的还是非单一的问题则存在着争论。[7](4)对于其他类型的诉讼担当，诉讼担当人与被担当的主体没有利害对立的关系，诉讼担当人获胜诉判决时，是与被担当的主体的利益相一致的;而对于代位权诉讼，债权人与债务人之间却存在利害对立的关系，债权人获胜诉判决时，表面上看对债务人并无不利，但若深入观察，却可能对债务人不利，因为代位权诉讼中债权人获胜诉判决，是以承认债务人对债权人负有债务且已有迟延作为该判决的前提的。由于存在上述一系列区别，因而，在破产管理人、遗嘱执行人等担当诉讼的场合，可称为是吸收型的诉讼担当，而对于代位权诉讼，则可称为是对立型的诉讼担当。

　　上述讨论表明，债权人代位起诉，是一种法定的诉讼担当，债权人所享有的诉讼实施权是基于法律的直接规定。那么，从诉讼理论上来讲，债权人之诉讼实施权的基础是什么?或者说债权人之当事人适格的理论依据是什么呢?传统的诉讼理论一般认为，诉讼实施权的基础是当事人对作为诉讼标的的法律关系所具有的管理权或处分权，或称管理处分权。[8]但管理权理论并不适用于确认之诉，对形成之诉也难以作出完满的解释。因而，将管理权作为诉讼实施权的基础并不能普遍地适用于各种类型的诉讼。所以，有学者提出管理权并非是诉讼实施权的直接基础，诉讼实施权的直接基础是主体的“诉的利益”。[9]对于代位权诉讼而言，笔者认为，以“诉的利益”作为债权人诉讼实施权的基础较之管理权处分说更为妥当。理由在于，之所以承认债权人可以向次债务人直接提起诉讼，并不是因为债权人对代位债权有管理处分权，而是因为如果不承认债权人可以向次债务人直接起诉，则债权人的权益就得不到有效的保护。因而在债务人怠于行使其到期债权并给债权人造成损害时，债权人与次债务人之间就存在一种“诉的利益”，这种“诉的利益”经法律所明确规定即成为法定的诉的利益。正是由于这种法定的诉的利益的存在，债权人才相应地具有诉讼实施权，故而能以次债务人为被告提起代位权诉讼。