灵活适用代位权规定

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　　案例

　　2004年11月23日，谭某与陈某签订委托加工合同，约定由陈某为谭某加工羊毛衫。2004年12月2日交货754件，其中货号为007的每件加工费15元，货号为008的每件18元，货号为010的每件15.5元。陈某接到上述订单后，又与金某签订了加工合同，将上述加工业务转包给了金某，并口头约定，货号为007的每件加工费14元，货号为008的每件17元，货号为010的每件14.5元。被告谭某将羊毛衫制造通知单、工艺要求单等交给金某，并对金某进行了指导。11月23日至12月4日，根据陈某的要求，金某分数次将加工好的羊毛衫交至谭某处，并由陈某在送货单上签收。谭某对其中的47件羊毛衫提出了质量异议。12月25日，金某将返工好的羊毛衫交至谭某处。根据金某与陈某的口头约定，金某应收加工费为38044元。2005年3月25日，因陈某未按约定支付原告加工费，且下落不明，金某遂向谭某进行调查。谭某对上述事实予以承认，同时承认如无质量问题，应付第三人加工费40001元。金某要求谭某直接向其支付38044元，但遭到了谭某的拒绝。，要求对谭某行使代位权。，依法追加陈某作为第三人参加诉讼。

　　析法

　　被告谭某答辩称：本案中，原告金某并不具备行使代位权的条件。首先，虽然陈某下落不明，但是陈某给谭某曾打了几次电话追讨加工款。因此，债务人陈某并未“怠于行使”对次债务人谭某的债权;其次，金某与陈某并未约定加工款的支付时间，陈某与谭某也未约定加工款的支付时间。因此，债权人对债务人的债权(代位债权)以及债务人对次债务人的债权(被代位债权)均没有到期，而债权人只能在上述两个债权均已到期的情况下方可行使代位权;再次，陈某向谭某交付的羊毛衫部分存在质量问题，而双方尚未就如何处理达成协议。因此，债务人陈某与次债务人谭某之间的债权数额是不确定的。法律规定债权人只能在债务人对次债务人债权范围内行使代位权，债务人对次债务人债权数额不明确将可能损害次债务人的利益。

　　2005年9月15日，，依法支持了原告金某的代位权，判令谭某向金某支付加工款38044元。

　　答疑

合同法》若干问题的解释(一)(以下简称《解释》)第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。。本案中，法官对代位权的构成要件作出了很好的诠释。

　　首先，如何认定债务人“怠于行使”到期债权。本案中，原告金某认为，债务人陈某下落不明就是“怠于行使”到期债权;被告谭某则认为，虽然无法找到陈某，但陈某曾经给谭某打过数次电话讨要加工款。这表明债务人陈某一直在主张对次债务人的债权，不存在“怠于行使”到期债权的情形。。《解释》第十三条规定，“合同法第七十三条规定的债务人‘怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。，债务人是否“怠于行使”到期债权与债务人是否下落不明并无直接的关系，其关键在于债务人是否对次债务人以诉讼或仲裁的方式主张了债权。本案中，次债务人谭某并未证明陈某曾向其以诉讼或仲裁的方式主张过债权，而只是声称陈某曾通过打电话的方式向其主张过债权。因此，谭某并未尽到自己的举证责任，。

　　其次，如何认定债权是否到期。本案中，债权人金某与债务人陈某之间并未约定付款时间，而债务人陈某与次债务人谭某之间也未约定付款时间。被告据此认为，代位债权与被代位债权均没有到期，不符合代位权的构成要件。。主要依据在于：加工合同属于双务合同，在当事人未对合同履行时间做出约定的情况下，应当适用同时履行的规则。本案中，债权人金某已经根据债务人陈某的要求向次债务人谭某交付了约定的羊毛衫，在谭某提出质量异议后，金某又进行了返工，而谭某对返工后的羊毛衫并未再次提出异议。因此，在金某向谭某交付了返工后的羊毛衫之后，金某已经履行了自己对陈某的合同义务，而陈某也履行了自己对谭某的合同义务。由此，金某对陈某的债权应视为已经到期，而陈某对谭某的债权也应视为已经到期。

　　最后，被代位债权的数额是否必须确定。被告谭某认为，由于陈某下落不明，其并未与陈某进行最终的结算，因此，陈某对谭某的债权数额是不确定的，如允许金某行使代位权则可能损害谭某的利益。。主要原因在于：《解释》第十八条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。，尽管债务人与次债务人之间债权数额并不确定，但该数额可以在诉讼中查明，次债务人有权对该数额提出异议，因此，次债务人的利益并不会受到损害。

　　提示

　　为了解决大量存在的三角债问题，合同法制定了代位权的规定，《解释》则对代位权的构成要件作出了更为具体的规定。由于该规定相对较为新颖，许多当事人对如何行使代位权还存在着许多疑问。本案则给当事人提供了一个鲜活的案例。

　　对于债权人来说，其应当意识到主张债权的对象并不仅仅限于债务人。在债务人怠于行使其债权时，债权人可以“跳过”债务人而直接向次债务人主张债权。债权人通过行使代位权，既可以维护自己的合法权益，又可以挫败债务人通过消极主张债权来逃债的企图。

　　对于债务人来说，其应当树立起依照合同约定偿还债务的诚信意识，认识到消极躲避债权人根本无法实现赖债的目的。《解释》第二十条明确规定，，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”债务人通过“下落不明”来逃避债务，非但不能使债权人的债权落空，反而可能因拒绝到庭而使得自身的利益受损。