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抵押权的效力及其实现

发布时间：2019-08-08 09:04:15

　　所谓抵押权的效力，是指抵押权人就抵押物在其担保债权范围内优先受偿的效力及对其财产的限制和影响力。它包括抵押权范围的效力、抵押物的效力、优先受偿的效力，而法定抵押权的效力，关键是优先受偿的效力。法定抵押权优先受偿的效力，是指建设工程竣工验收合格之后，发包人未按约定支付价款，、拍卖的价款受偿，实践中应注意以下几点：

　　1、优先受偿的效力及于该工程的约定抵押。这效力表现为一种溯及力，也就是说发包人将该建设工程向其他债权人进行抵押时，无须征得抵押权人(承包人)的同意。但一旦工程竣工验收合格后，发包人未按约定付清工程款，此时承包人享有优先受偿的效力及于发包人与第三人约定的抵押权。

　　2、优先受偿的效力及于该工程的转让。这效力同样表现为一种溯及力，即发包人(开发商)可将在建工程进行出售、转让，无须征得承包人的同意。它不同于一般抵押权，抵押人转让抵押物必须征得抵押权人同意。但是，法定抵押权的抵押权人(承包人)所享有的优先受偿的条件一旦成就，其效力及于所出售、转让的房屋。

　　3、优先受偿的效力及于破产企业的财产。根据我国破产法(试行)第28条第二款规定“已作为担保物的财产不属于破产财产”的规定，如果发包人发生破产，作为法定抵押权的“该工程”也应排除在破产财产之外。

　　法定抵押权的实现：

　　1、实现的方式。根据合同法第286条规定，首先应进行催告，即工程竣工后，发包人未按照约定支付价款的，承包人应向发包人催告，限定发包人在一定期限内支付价款，如果未经过催告，，。其次是协商，即发包人逾期不支付的，双方可以进行协商将该工程折价归承包人，但这里应注意：一是该工程不宜折价的除外，所谓“不宜”是指所建工程的性质和作用“不宜”，如机场、港口、军事设施及影响国计民生的重点工程等，而不能理解为发包人“不愿”。二是法条规定是可以协商，而不是必经程序，它不同于催告是必经的，。再次是申请拍卖程序，即承包人经催告仍不能取得工程款的，即可以与发包人协商，，从中优先受偿。，?法条并未规定，立法时也未作详尽的考虑。这种申请是否要经过诉讼程序，还是直接进入执行程序?如果不经过诉讼程序，实践中存有二大难题：一是法定抵押权的权利范围如果确定，实践中承建人与发包人对工程款的结算，往往是有分歧的，必然要委托有关部门鉴定或审计，这种鉴定(审计)结论未经质证，显然有悖程序公正。二是如果直接进入执行程序，?当事人的申请书显然不能作为执行依据，，结论又根据什么下。所以我们认为，这里的“申请”，，，尔后进入执行程序进行拍卖。

　　2、实现的顺序。法定抵押权与约定抵押权何为优先，在理论上存有三种观点，一是法定抵押权优先说;二是约定抵押优先说;三是同等效力按比例受偿说。笔者认为合同法之所以规定法定抵押权的目的，就在于其优先于约定抵押权。所以当法定抵押权与约定抵押权竞合时，应先保证法定抵押权的实现。如果同一工程有数个法定抵押权竞合时，应分别按其自己设定的抵押物进行拍卖、优先受偿。如同一抵押物有数个法定抵押权，应按比例受偿。

　　法定抵押权与消费者的债权发生冲突时何为先的问题也存有争议，有的学者认为“消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次”。笔者认为这一观点值得商榷，因为：(1)承包人所享有的法定抵押权，未必全是“经营利益”，这里面包含大量的职工工资、雇工的报酬，同样有“生存利益”，况且，承包人垫支投入的材料或设备，在发包人未付清价款之前，所有权未必已全部转移，对某一些事先有约定在未付清价款之前，该物所有权不发生转移的，对这一部分财产还有一个物上请求权的问题。(2)法定抵押权有可能难以实现，如果所建工程全部是商品房，而且发包人已全部进行预售。这样承包人完全可能因“退居其次”，而无法实现法定抵押权，这显然有悖立法的初衷。(3)特殊保护消费者的利益，不应损害第三人的合法权益。特别是在发包人尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户，该房屋仍属发包人所有的情况下，承包人的法定抵押权应优于消费者的债权请求权。至于消费者权益的保护，可另行向发包人(开发商)进行索赔，并追究其违约责任。否则众多的职工、雇工的工资、报酬不能兑现，会直接影响社会稳定。